奥巴马和CFIUS是否违宪

日期：2013-02-04     作者：阮露鲁 朱淑娣 钱焰青 韩 正 许江晖 赵 平

本期主持：  阮露鲁 上海市律师协会行政法业务研究委员会主任

嘉        宾：  朱淑娣 复旦大学法学院教授

钱焰青 上海市人民政府法制办公室经济立法处副处长

韩 正 上海金茂律师事务所合伙人

许江晖 上海胡光律师事务所律师

赵 平 上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会主任

文字整理：  赵 平 

2012年12月21日下午，行政法业务研究委员会、国际贸易与反倾销业务研究委员会在市律协第一会议室联合举办“三一重工关联企业诉美国政府行政决定违法案”法律问题研讨会。行政法业务研究委员会主任阮露鲁律师主持研讨会，研讨会邀请复旦大学法学院朱淑娣教授、上海市人民政府法制办公室经济立法处钱焰青副处长、上海金茂律师事务所合伙人韩正律师和上海胡光律师事务所许江晖律师等专家和律师作主题演讲，共有70余位律师参与研讨。

在研讨会专家发言阶段，与会专家就“三一重工关联企业诉美国政府行政决定违法案”中行政程序合法性、司法救济形式选择和司法救济主体问题、危害国家安全标准认定以及海外投资事前法律风险评估重要性（律师尽职调查）和该案对中国行政程序法完善借鉴等问题，分别作了深入研讨.在研讨会提问回答阶段，与会专家和律师就收购方在权利受到侵害时救济途径选择进行了研讨，气氛热烈。现在把嘉宾发言的主要观点发表如下。

复旦大学法学院教授朱淑娣———

一、案件回顾

2012年3月Ralls公司从希腊企业处收购了Butter Creek风电项目，并在美国取得了所有许可。5月为了配合美国海军训练，将风电场南移1.5英里，6月美国外国投资委员会（CFIUS）对该项目表示关注，并于7月25日以该项目威胁美国国家安全为由对该项目发出禁令。9月12日，Ralls公司对CFIUS提起诉讼，9月28日，总统奥巴马签发总统令，终止该风电项目，10月1日Ralls公司将奥巴马和CFIUS列为共同被告。

二、起诉理由

（一）CFIUS就Butter Creek项目针对Ralls公司下达的两项命令超越其权力，违犯了美国行政程序法702，704，706等相关条款。

（二）CFIUS就Butter Creek项目针对Ralls公司下达的两项命令在没有提供任何事实证据，给出任何理由的前提下做出该项目威胁美国国家安全的结论，采取极为严厉的强制性停工，三一设备禁用等措施，违反了美国行政法规50 U.S.C. app§2170(b)(1)(A)(ii),(f)。

（三）奥巴马总统和CFIUS就Butter Creek项目针对Ralls下达的各项命令，超越了宪法和相关法规赋予的权限，属于违法行为。如:CFIUS的审查范围本来只针对外国人的并购，而不是外国产品在美国的销售，这次命令Ralls不得把相关三一产品卖给别人，超出法律授权。CFIUS笼统地给了个“国家安全”的理由，不做任何进一步的解释，因此被斥为“武断”（滥用自由裁量权）。

（四）奥巴马总统和CFIUS就Butter Creek项目针对Ralls的命令，未经合法程序剥夺了Ralls的私有财产权，违反了美国宪法第五修正案。

（五）奥巴马总统和CFIUS就Butter Creek项目针对Ralls 的各项命令，突出三一集团的中国属性，及三一子公司Ralls控制人为三一高管，中国公民，而对Ralls拥有Butter Creek项目做出选择性执法，侵犯了Ralls享有的平等保护的宪法权利

三、涉案法条。

（一）美国《宪法》中对财产权的保护，宪法修正案第四条：人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵犯；除非有合理的根据认为有罪，以宣誓或郑重声明保证，并详细开列应予搜查的地点、应予扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押证。

（二）美国《宪法》中对平等权的保护。第十四条修正案第一款规定：“凡在美国出生或归化美国的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；……对于在其管辖范围内的任何人，不得拒绝给予法律的平等保护”。

（三）对正当法律程序的规定。宪法修正案第五条：……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。

Ralls公司认为美国总统仅仅以国家安全为理由，也没有论述国家安全可能受到侵犯的细节，并未经正当程序就下令Ralls必须出售其财产并清除其设备和建筑，侵犯了宪法赋予Ralls的财产权，违反了正当法律程序规定。

（四）美国《联邦行政程序法》第702条规定:“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人,或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害,均有权诉诸司法审查”。

（五）根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。

四、案件分析

（一）关于司法审查judicial review。定义：（1）法院审查其他政府部门行为的权力，尤其是法庭宣布立法或行政行为由于违宪而没有法律效力的权力；(2).法院对下级法院或行政机构事实裁决或法律裁决的审查。

（二）关于CFIUS 。在以往的历史上，CFIUS对相关项目的审核和调查过程完全不透明，的确受到很多批评，但是根据规定，CFIUS作出判断不需要给出具体理由，其有权以涉密为由拒绝告知被审查方具体的理由。在美国《国防生产法案》的相关条款中，“国家安全”是一个模糊的定义，给了CFIUS较大的操作空间。

（三）关于美国总统特权。美国总统的特权属于美国政府官员特权的一种。在美国，政府官员的特权可以分为两种：绝对特权和相对特权。享有绝对特权的人只须证明他有某种地位，而该行为在该地位的范围之内，就享有特权，诉讼即告终止。享有有限特权的人，除证明上述两项因素之外，还必须证明其没有特定的意图，或者不知道可能会产生危害，诉讼才不继续。法院在审理原告的诉讼请求时，必须首先确定被告主张的特权是否存在，一旦确认被告享有特权，就不再审理案件的实质诉求。

在本案中，总统基于国家安全的理由所作出的行政决定，是否可以对抗宪法中平等保护的权利，以及对宪法上规定的财产权的保护，也是需要本案进行解释的关键。即本案的判决，将会形成一项重要的宪法判例，从而对将来的外国人在美投资有着重要的影响。

（四）案件胜负关键。CFIUS的建议既涉及美国国家安全，又涉及总统权力。在这两个领域，美国法院在司法审查中传统上尽可能避免推翻行政部门的决定。外国投资者通常在获知CFIUS可能的不利建议后就自愿撤回投资申请,很少等到总统公开作出禁止投资的决定。因此，如果仅仅是CFIUS作出的建议,那么三一集团还可能通过行政诉讼法要求联邦法院对CFIUS的决定作合理性的审查。但在奥巴马总统下达禁止令后,三一集团胜诉的希望就非常渺茫。因为，不同于一般的行政决定,总统的决定不受美国行政程序法的制约,而且CFIUS的授权法案中特别规定了总统的决定不受联邦法院的司法审查。如果三一集团希望通过诉讼推翻奥巴马的决定,那么首先要说服法官认定国会在通过CFIUS的授权法案时已经违宪,即不能通过授权法案的规定剥夺法院对总统决定的司法审查权。不仅如此,三一集团还需要证明没有任何合理的理由支持奥巴马总统的决定，其荒谬无理达到了违反宪法的程度。

上海市人民政府法制办公室经济立法处钱焰青副处长———

一、三种起诉美国总统的方法

（一）由总统的官方行为引起的民事诉讼。1968年，美国一个著名的成本管理专家曾经在国会面前作证，说美国的某一个军用飞机项目严重低效，并且开支巨大，结果被尼克松总统下行政命令开除。在尼克松总统在接受媒体采访时，承认自己对这个人被解雇负有责任。原告向法院提起诉讼并且要求赔偿，初级法院审理是判决原告胜诉的，但是总统向最高法院提起了申诉，最高法院最终作出驳回原告上诉的裁定。主要的理由是总统对因行政行为导致的金钱债务享有豁免权。法院给出的理论是如果总统持续地面临这样的法律诉讼，并投身处理，可能会导致总统的分心，无法有效集中精力管理国家，所以必须给予这种特权。

（二）刑事案件和超出总统行政职权范围的争端，国内称为滥用职权。1994年，美国阿肯色州的政府前雇员宝拉琼斯以性骚扰控告当时的总统比尔克林顿，她声称克林顿在当州长的时候对她有不轨的行为。克林顿引用尼克松这个案例，声明他在任职总统期间可以不受民事诉讼的惩罚，但是最高法院认为，总统的这一豁免权不能适用于行政职责之外，或其任职前的行为。克林顿为避免对簿公堂，给予原告85万美元封口费。

   （三）总统发布的政令被认为超出了法定权限。1952年朝鲜战争期间，因为美国国内发生了大规模的工人罢工，总统杜鲁门于是签署了命令，由政府接管部分钢铁厂。政府的考虑是为了在战争期间保证钢铁产量，保障国家安全。这些钢铁公司都纷纷上诉，最高法院的终审判决认为总统杜鲁门作出的行政命令超越权限，也就是越权行政。这和三一重工的案子有点类似，但是不同之处在于三一重工在法律事实上似乎不够充分，造成的损失也不是特别巨大，所以要总统撤销行政命令的可能性微乎其微。

二、两点启示

（一）对于中国企业而言：（1）中国企业要有自信。十八大报告里提出了三个自信，鼓励我们要增强道路自信、制度自信和理论自信。这里的制度自信，包括法律制度、社会主义法治体系的自信。我们中国企业也要有自信，三一重工敢于去当原告反映了中国企业的一种自信。中国企业觉得自己有话语权了，可以走到国际上，向国际的公司、组织甚至政权，依据他们的法律，提出挑战。（2）企业要有风险评估的意识，尤其是政治风险评估。中国企业若要更好地走出国门，就要进行风险评估，尤其是政治风险评估。近几年中国企业才开始逐渐走出去，我们要及早树立风险评估的意识，这也是律师提供法律服务的很重要的市场，涉外律师在这方面是大有可为的。

（二）对于中国政府而言，政府要厘清自己的职责和义务。（1）指导的义务。政府掌握的信息、渠道、可以调动的资源比一般企业多得多，所以中国企业、公民在去海外投资的时候，对于投资什么方向，什么区域，什么项目，政府应该提供足够的指导。（2）支持的义务。现在贸易保护主义的形式和手段层出不穷，政府应当履行一定的支持义务。三一重工案件中，商务部表态关注，要继续跟踪这件事情。这种关注一方面是为企业打气，另外一个是外交技巧，表示中国关注国外的贸易保护的手段、方式、制度。（3）保护的义务。政府应当依据企业的请求、双方签订的投资保护协定、或者国际公约，与有关的国家展开协调或者交涉，保护中国企业或者中国在海外投资设立的企业在所在国的合法权利。中美签署有投资保护协定，在这个案子中中国也可以启动这个程序来保护企业利益。

三、两点反思

（一）三一重工面对纠纷，在国内外采取不同的方式，值得法律人，尤其是政府工作者反思。在国内，三一重工和另一家竞争对手发生冲突时，采取的方法是将总部迁到北京。而在国外，则采取直面挑战的方式。在国内的妥协和在国外的抗争形成对比，给我们很大警醒。在三个自信之外，中国还应有环境的自信，形成法治环境。

（二）我们的政府要重视国家安全影响评估。外国政府经常以中国企业影响国际安全为由，取消中国企业的投资项目，给企业造成巨大损失。某些地方政府为了出政绩，为了招商引资，为了GDP，可能会因为急于拉拢外国投资的大项目，而没有采取相应的国家安全风险评估。所以我国政府应当重视国家安全影响的评估。三一重工这个案子提醒我们对国家安全的评估，只能强化，不宜弱化。

上海金茂律师事务所合伙人韩正律师———

一、从CFIUS的角度考虑

CFIUS这样的审查形式出现，最早就是由于朝鲜战争时期工人罢工，于是就导致了1950年《国防生产法案》的出台，为了控制当时的人员工资和产品的质量、产量、价格。在1975年福特总统的行政命令之下建立了CFIUS。1988年，一个修正案修正了《国防生产法案》以及相关的外国投资国家安全的审查内容。主要因为上世纪80年代美国经济滑落，和日本大打贸易战，通过了修改后的《国防生产法案》，也是现在CFIUS的法律依据。2006年，迪拜试图购买美国的若干重要港口，当时的CFIUS审查并未发现证据证明会对国家安全造成任何威胁，但最终仍然没能通过。2007年，美国国会通过了《外国投资与国家安全法案2007》，增加了一些条款。第一，外国政府控制的，是必然审查项目；第二，涉及关键基础设施的，是必然审查项目；第三，涉及州际贸易的项目，是必然审查项目。

这个演变构成始终围绕着美国的战略核心利益，第一是国内安全，第二是保持国家对高技术行业的严格控制和防止信息外泄，第三是对于任何试图介入的力量赋予干预权。

案件的起诉书，有以下几个要点：

（一）缺乏证据。到目前为止没有任何证据被披露出来。

（二）越权。三一重工的代表律师提出，首先，CFIUS没有决定权，但其在将建议发给总统时，已经发出了两到三个行政命令，这是没有法律依据的。其次，美国总统越权，法律规定的总统权力分为两部分，一个是法案规定总统可以发表声明，但在声明中不能有执行性的命令；第二是执行问题，在发现问题时，美国总统“可以”命令总检察长寻找合适途径，在法律的框架内解决问题，但奥巴马发布的命令中，直接下达了命令，对Ralls的财产权利作出了很多直接的限制，已经超出了法律给予他的权利。

（三）平等保护。（1）风电场的建设已经经过当地空管和国土安全部门的审核，确定没有威胁军事安全。（2）在同样地点有上百个风电场和发电涡轮，有的比Ralls造得更近，而且有的是德国公司有的是印度公司，为何Ralls不可？

      （四）程序公正。美国总统和CFIUS从未解释Ralls的项目如何危害国家安全、未公布任何证据，也没有提供方法让中国企业收回损失，就直接作出了决定，有违程序公正。

中国的华为、中兴、中海油在遇到这些问题时都在审查过程中撤回了起诉，是因为中国企业在面对不透明的程序只能选择退出吗？这一点值得考虑。

二、从与贸易有关的投资考虑

如果美国国内的救济穷尽了，我们还可以适用WTO磋商与争议解决机制，也可以在双方自愿接受仲裁的前提下适用《华盛顿公约》，解决个人与国家之间的投资争议。不论结果如何，选择什么程序，我认为都是一大进步。

上海胡光律师事务所许江晖律师———

一、尽职调查

企业在做并购时应该相信律师，进行完整的尽职调查、安全审查。

二、国家安全审查

我国的国家安全审查始于2011年3月3日国务院办公厅的一个通知，审查范围包括与国家安全有关的行业、设备、能源、农业以及其他有关事项。商务部于3月5日公布《商务部关于实施对外资并购进行国家安全审查的规定》，提供了程序性的规定。商务部内部关注了一些敏感的行业，但并不对外公开，当并购项目涉及这些行业时，商务部就会进行国家安全审查。

可见在行政立法方面还大有可为，一方面是体现国家对国家安全审查的重视程度，另一方面是能够完善国家立法和其实用性，从而做到有法可依，给外国个人和企业投资中国提供一些指导意见。

三、司法审查

涉及国家安全的事项不宜进行司法审查，因为如果公布司法审查的内容本身就会涉及国家安全。

上海市律师协会国际贸易与反倾销业务研究委员会主任赵平律师———

我国企业在走出去的时候，第一，要重视尽职调查，在国际投资和国际贸易中，不仅要调查被投资主体的财务、资产，还要调查法律环境、进行安全审查。包括法律、案例、行政部门的相关处理方式。在本案中，三一重工没有重视与美国外国投资委员会的沟通，这就提醒国内企业在投资、贸易前应当进行哪些法律的尽职调查和哪些行政程序的履行。第二，三一重工选择了一种很好的方式，就是通过法律程序对行政决定作出挑战。在三权分立的美国，没有哪项权力可以凌驾于其他权力之上。起诉总统是正常的行为，政府还是会依法应诉，不论输赢都能够坦然接受。第三，这个案件只是一个美国公司告美国政府的案件，不要上升到民族、中美关系的高度。媒体宣传着重于中美之间，这是片面的，美国外国投资委员会的审查对其他国家也是存在的，美国和日本之间同样也有这样的国家安全调查。我国企业要淡化自己的政治色彩。

在投资时，要争取当地政府和企业的支持。我国的反倾销案件在美国胜诉，一部分是中国政府的原因，一部分也有当地经销商和消费者的支持。美国联邦政府十分重视国家安全，但州政府更重视招商引资，很多美国的州、市在上海都有代表处，中国企业在投资美国前可以和当地市政府、州政府联系和沟通。

上海律师和要去美国投资的企业将来也可以与美国政府和律师，例如美国商务部上海代表处、美国专利商标局上海代表处、美国各州政府在上海的代表处进行交流，减少和避免法律风险，上海律师也可以更好地为企业提供法律服务。

        （以上内容根据录音整理，未经本人审阅）