涉私募基金刑事犯罪 “非法性”的司法认定

2020年第07期    作者:随鲁辉    阅读 3,589 次

近年来，私募基金行业得到了长足的发展，募集资金的整体规模也不断扩增。但是，随着2014、2015年集中设立的一批私募基金经过募、投、管三个阶段后，开始到了基金退出阶段，由此前期阶段关于募集资金的投资、管理和安全问题开始慢慢显现。就目前的现状来看，越来越多的私募基金出现兑付困难、管理人跑路、投资人损失等“暴雷”情况，形势愈演愈烈。与P2P行业相类似，以集资为本质的私募基金，在“暴雷”后往往会以非法集资类犯罪被立案侦查。

私募基金与非法集资均是行为人以资金筹措为目的和手段，但是两者的法律性质却截然相反，后者之所以被冠以否定性评价的标签，根本的原因在于“非法性”问题的认定。因此，“非法性”的认定不仅是私募基金构成犯罪必须具备的要素之一，更是对于区分罪与非罪发挥着重要的功能和作用。但就实际情况而言，非法性的认定具有高度的理论性和抽象性，因此在具体案件的处理中并不容易把握，需要谨慎厘清。

一、涉私募基金非法集资犯罪“非法性”认定的一般标准

私募基金一旦涉及非法集资往往会构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。法律对构成非吸罪或集诈罪的“非法性”构成要件要素均有明确规定，因此涉私募基金非法集资类案件在具体行为模式上虽具有特殊性，但在认定“非法性”上仍首先应遵从“非法性”认定的一般标准。

所谓“非法性”是指违反国家规定吸收资金。同时，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称：《2010年司法解释》）第一条对“非法性”进行了具体阐释：未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。该条文实际上规定了“非法性”认定的一般标准。对此需要说明以下两个问题。

（一）“非法性”中“法”的内涵

对于“非法性”中法的内涵，有学者认为该“法”的内涵仅应限定在“违反国家规定”上，即只能限定为违反法律和行政法规规定才能构成“非法性”。然而，这一认定标准从刑法理论严谨性的角度讲不存在大的问题，但是在实践操作中却不具备可行性，因为我国法律法规所规定的内容较为原则，依据法律原则性条文很难准确认定“非法性”的问题。

2019年1月30日 ，最高法、最高检和公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵做了明确，即“人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”这一规定上将“法”的内涵有所扩大，通过“可以参考”的表述，将部门规定和规范性文件等吸收进了内涵中。

具体到私募基金，法律法规包括《证券法》《证券投资基金法》，同时还可参考证监会出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》，基金业协会发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等等。

（二）“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的一般判断

《2010年司法解释》界定了“非法性”的两种表现形式，一是未经有关部门依法批准；二是借用合法经营的形式吸收资金。

对于未经有关部门依法批准，有人将该类型称为“显性的非法性”，即未经金融管理部门的审批监管，擅自向社会募集吸收资金的行为。实践中绝大部分案件均是此类型，而判断集资行为是否经过主管部门批准较为容易，因此此类型“非法性”的司法认定并不存在大的争议。

而对于借用合法经营的形式吸收资金，有人将该类型称为“隐性的非法性”，该类型往往借用合法外衣对外吸收资金，从形式要件上来看完全是合法的，只有经过穿透审查，对该行为进行实质判断之后，才能发现其掩藏的违法的特征，因此司法实践中这样的案件往往存在较大争议，而涉私募基金非法集资犯罪行为往往采取这种方式，笔者在下文中会做详细分析。

二、私募基金特定行为对“非法性”认定的影响

与一般的集资行为相比，以私募基金的方式集资具有明显的特殊性，因此认定非法性问题时，除了应以法律规定的一般标准为原则外，还需结合私募基金的特定行为对“非法性”的认定进行特定分析。

（一）私募基金登记备案行为对“非法性”认定的影响

2014年中国证监会颁布《私募基金监督管理暂行办法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》，建立对私募基金管理人的市场准入制度和私募基金发行销售的监管制度。

证监会的上述文件明确了对私募基金的设立和发行不设行政审批，而是采用备案登记制度。因此，私募基金都是一律交由中国证券投资基金业协会（行业协会）进行登记备案。

司法实践中，由于基金管理人登记和基金项目备案属于《私募投资基金监督管理暂行办法》所规定的强制性事项，私募基金若未做登记或备案则一定违反了相关法律的规定，“违法性”的要素必然已经具备。但是对于那些已经按照《暂行办法》做好登记和备案的私募基金，是否完全排除了具备“非法性”的可能呢？笔者认为这一答案显然是否定的。《2010年司法解释》对“非法性”规定了两种类型，经过登记和备案的私募基金虽从形式上看起来是合法的，但是经实质审查仍可能符合“借用合法经营的形式吸收资金”的类型。

我国私募基金采取登记备案制，本质上是为了完善基金行业自律所做的信息整合及披露。《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条明确规定：“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”

由此可见，私募基金登记备案仅对私募基金进行形式审查，并不对具体内容进行实质性审查，本质上只是对满足行业自律合规要求的私募基金的告知行为。这样一种审查方式显然并不能排除某些私募基金对市场经济秩序和金融管理秩序造成实质侵害的可能，也不符合刑法对私募基金进行实质违法审查的要求，因此私募基金的登记备案制并不能完全排除“非法性”成立的可能。

笔者注意到，现有公开的裁判文书中已经出现了私募基金进行了登记和备案，但其仍构成集资类犯罪的司法判例。如上海第一中级人民法院判决的案号为（2017）沪01刑终1025号张某非法吸收公众存款罪案件中，法院观点论述称：“虽然B公司作为私募基金的管理人将三个私募基金在协会登记备案，但协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可...具有非法性。”最终张某被判构成非法吸收公众存款罪。由此可见，私募基金登记备案并不能绝对排除“非法性”。

因此，刑法对私募基金评价时坚持的是法律及相关司法解释规定的实质审查标准，穿透审核私募基金主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等等事项，在发现某些实质内容违反法律、法规或部门规章的时候，即使该私募基金已经登记备案，依然足以成立“非法性”要件。

（二）私募基金“自融”对“非法性”认定的影响

“自融”并非专门的法律术语，该用语最先来源于P2P行业，指的是P2P公司将其吸收的资金用于自身关联方经营开支。由于P2P业务本质是一种居间关系，而一旦P2P公司出现自融行为，即违背了此种居间关系，自然是违法的。

与P2P不同，私募基金的本质是一种信托关系，其不可能存在与P2P相同的自融行为。所谓私募基金的自融实践中一般包括两种类型：1.私募基金管理人未按照约定用途使用募集资金，擅自将其用于其关联方的经营；2.按照约定，募集资金的用途原本就是用于私募基金管理人的关联方的经营。

分别分析上述两种情形，对于第一种类型，《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……3.利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；4.侵占、挪用基金财产……”

因此，对于私募基金管理人擅自改变用途，将资金用于其关联方的经营的行为明显违反上述《私募基金管理办法》第二十三条的规定，在此情况下第一种类型的“自融”行为显然具有“非法性”。

对于第二种类型，根据中基协2018年1月12日发布的《私募投资基金备案须知》第三条之规定：“私募基金涉及关联交易的，私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况...”“私募基金管理人应当在风险揭示书的‘特殊风险揭示’部分，重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉特殊风险进行披露。”

因此，对于第二种类型的“自融”，即按照《基金合同》《合伙协议》或《公司章程》的约定，募集资金的用途原本就是用于私募基金管理人的关联方的经营，相关法律法规对此并无禁止性规定，只是要求私募基金管理人必须按照规定依法履行关联关系、关联交易披露等义务，投资人对此知情并签字确认即可。在此情况下，此种类型并不具有“非法性”。

因此，由于P2P的“自融”和私募基金的“自融”具有本质区别，P2P的“自融”行为均属非法，而私募基金的“自融”应根据不同类型具体判断是否具有“非法性”。

（三）超募行为对“非法性”认定的影响

私募基金操作过程中很容易出现超募行为。超募行为是指募集资金的金额超过融资目标金额。而对超募行为的性质认定也是司法实践中值得关注的问题。

1. 私募批准制下超募行为的性质认定

我国私募基金自2014年开始实行登记备案制，在此之前一直采用批准制。在当时，基金管理人在募集资金之前就需将融资目标金额报监管部门批准，监管部门批准后募资行为才具合法性。然而，由于证监会批准在前，管理人募资在后，实践操作中很容易出现募集资金超过批准资金的情况，即发生超募行为。对于该行为，笔者认为批准制下，监管机构的批准即代表了对募资行为的合法性确认，但确认的范围仅应包括管理人申报的目标金额。而后续实际中，超募的部分因未在批准范围内而不再具备合法性，应当被认定为具备“非法性”。

2. 私募登记注册制下超募行为的性质认定

根据相关规定，私募基金管理人在私募基金募集完毕后再将已募集的基金项目向基金业协会进行备案。在此情况下，由于募资在前，备案在后，超募行为一般不会发生。当然，也不排除管理人故意在备案时低报募资的金额以准备将超出的资金另作他用，这种情况下显然也应当认定行为人的具备“非法性”。

（四）违法性认识错误对“非法性”认定的影响

违法性认识错误顾名思义是指行为人主观意识中对行为“非法性”的认识出现偏差，这种主观认识是否会对客观的“非法性”认定产生影响需要进一步讨论。

1. 法律认识错误和事实认识错误的区分

刑法上违法性认识错误分为法律认识错误和事实认识错误。所谓法律认识错误，是指行为人对自己行为的法律意义和法律评价出现错误的认识。对于法律认识错误，目前理论和实务界的主流观点认为：在作为犯罪成立主观要件的犯意中，不要求行为人认识到自己行为的违法性，原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应负的刑事责任，以防止犯罪份子借口不知法律而实施犯罪并逃避罪责。

所谓事实认识错误，是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解，包括对客体认识错误、对象认识错误、行为实际性质认识错误、工具认识错误以及因果关系认识错误等等类型。一般情况下，事实认识错误可以阻却犯罪故意。

2. 私募基金中违法性认识错误的处理

涉私募基金刑事案件属于法定犯，由于私募基金发行的专业性，在该类案件中部分行为人往往以违法性认识错误作为免责抗辩理由。对于此情况，笔者认为应区分行为人是法律认识错误还是事实认识错误。在涉私募基金的刑事案件中，公司的管理层、财务部、销售部、行政部林林总总，资产端、负债端、项目端、担保方错综复杂，公司多层管理，资金募集过程跨越时空，整体情况较为复杂。

在此情况下，公司管理层人员最为了解私募基金集资的全部情况，因此该部分行为人很难以违法性认识错误阻却犯罪。对于销售团队负责人及骨干力量，由于其参与私募基金最为核心的集资环节，该部分人员同样很难以违法性认识错误阻却犯罪。而对于公司财务、销售、行政、宣传等部分的人员，其具体参与公司的整体运营而应当对公司的情况有所了解，因此对这部分行为人一般难以违法性认识错误阻却犯罪，当然对这些人的评价也要结合任职工作时间、工作经历、文化程度等等因素综合考虑。

同时，私募基金集资过程中，还存在这样的一些人员，如公司聘请的外部律师，介绍产品时邀请的专家，外部培训人员，底层的销售、行政、财物等人员，由于这些人或确对公司情况不了解，或因文化程度不高而不具有专业知识，可能存在事实认识错误，认为公司处于正常合法的经营状态，募集资金过程也是合法的。对此类行为人而言，可以事实认识错误为由而提出免责抗辩。

随鲁辉

上海博和律师事务所律师，上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会干事

业务方向：刑事辩护、刑事合规