新冠疫情造成的假期延长和延迟复工的法律性质

2020年第06期    作者:陈锐    阅读 4,893 次

为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效减少人员聚集，阻断疫情传播，自1月26日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》后，各省市陆续发布延迟复工等通知，新冠疫情下假期延长期间和延迟复工期间到底属于何种法律性质，对于界定是否构成不可抗力非常重要，本文试图通过现有法律推理，明确假期延长期间和延迟复工期间的法律性质。根据现行法律规定，假期延长期间和延迟复工期间难以纳入节假日的范畴，也不是常规意义上休息日的范畴，不是简单的放假，而是属于《传染病防治法》所规定的紧急措施，新冠疫情下，这种紧急措施构成不可抗力，承包人有权据此主张工期顺延。

1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。随着事态的发展，至1月29日，全国31个省、市、自治区先后启动重大突发公共卫生事件一级响应。国务院和各级政府根据《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规，出台了一系列的通知、命令等，这些通知、命令等将影响作为承包人的施工企业在建设工程中的工期。

新冠疫情发生以来，关于假期延长和延期复工的通知等一系列文件中出现了一些新的说法，如假期延长期间和延迟复工期间，这些期间到底是属于何种性质？休息休假时间在我国现行法律法规里都有明确的规定，通过对现行法律、法规规定的休息休假时间、突发事件应对法等相关规定的梳理，这些期间的性质在现行法律框架下，是可以明确界定的。假期延长期间和延迟复工期间对承包人而言，构成不可抗力，承包人有权主张工期顺延。

一、休息休假时间

休息休假时间是劳动者根据法律法规规定,在国家机关、社会团体、企业、事业单位以及其他组织任职期间内,不必从事生产和工作而自行支配的时间。正常的休息休假包括法定节假日、休息日、年休假、婚丧假、探亲假。

（一）法定年节假日标准

法定节假日是由国家法律、法规统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间，也是劳动者休息时间的一种。我国现行法定年节假日标准为11天，全体公民放假的节日根据2013年《国务院关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》（国务院令第644号）确定。

（二）休息日标准

休息日又称公休假日，是劳动者满一个工作周后的休息时间。1995年颁布的《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》（国务院令第174号）规定，我国职工的休息时间标准为工作5天、休息2天。该决定同时规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行国家规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

以上仅列出法定节假日和休息日，属于常规休假。年休假、婚丧假、探亲假由特定条件触发。

二、假期延长期间和延迟复工期间

（一）假期延长期间

2019年11月21日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于2020年部分节假日安排的通知》（国办发明电〔2019〕16号），明确“春节：1月24日至30日放假调休，共7天。1月19日（星期日）、2月1日（星期六）上班。” 1月26日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），明确“现将延长2020年春节假期的具体安排通知如下。一、延长2020年春节假期至2月2日（农历正月初九，星期日），2月3日（星期一）起正常上班。”假期延长时间为1月31日、2月1日，2月2日为原休息日。

2月1日，湖北省人民政府办公厅发布《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》，明确“现将延长2020年春节假期的具体安排通知如下：一、延长2020年春节假期至2月13日（包含春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员），2月14日起正常上班”。假期延长时间为2月3日至7日，2月10日至13日，2月8日、9日为原休息日。

（二）延迟复工期间

为应对新冠疫情，部分省市发布了不早于一定日期前复工的通知，例如，上海市人民政府1月27日发布《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，明确本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。广东省人民政府1月28日发布《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》，明确本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时。

三、假期延长期间和延迟复工期间不属于节假日和休息日

（一）假期延长期间性质

我们来看国务院办公厅关于春节假期延长期间的性质，2019年11月21日的通知是1月24日至30日放假调休，共7天，包括了节假日3条和调休的休息日4天。1月26日的通知是2月3日正常上班。其中，1月31日是原工作日，2月1日是2019年11月21日通知调整后的工作日，2月2日是原休息日。也就是说，1月26日的通知延长了1月31日、2月1日两天假期。

1月26日的通知延长的两天假期属于什么性质呢，这两天假期与原休息日2月2日性质一样吗？首先，假期延长期间不属于节假日。节假日是劳动法第四十条和《国务院关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》（国务院令第644号）来确定的。《劳动法》第四十条第（五）款“法律、法规规定的其他休假节日”是个兜底条款，也就是说，除了现行法律规定的春节等节假日外，界定为节假日的其他休假节日需要通过法律、法规规定，根据我国《立法法》的规定，国务院办公厅的通知显然不是法律法规。

假期延长期间是不是属于休息日呢？休息日是《国务院关于修改<国务院关于职工工作时间的规定>的决定》（国务院令第174号）规定的，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日；企业和不能实行国家规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。从该规定来理解，休息日指的是星期六和星期天，52个周末合计104天，为休息日。2019年11月21日国务院办公厅的通知里明确了休息日的调整，但1月26日的通知里，没有提到休息日的调整。也就是说，1月26日的通知延长了1月31日、2月1日两天假期，是不是休息日调整，通知并没有明确。显然，假期延长期间超出了周休息日的范畴，目前，没有法律法规规定周休息日可以增加。

（二）延期复工期间性质

为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，部分省市发布了不早于一定日期前复工的通知，例如，上海市人民政府1月27日发布《上海市人民政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》，明确本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。2月3日至2月9日间，2月3日至2月7日为原工作日。同样，对于延迟复工到底属于什么性质，上海市的通知并不明确。1月28日，上海市人力资源和社会保障网以《关于延迟企业复工相关问题，市人社局权威解答》的形式，明确“延迟复工是出于疫情防控需要，这几天属于休息日”。按照现行法律规定，这个解答存在不严谨之处。现行法律规定的休息日指的是周休息日，每年的天数固定，但具体时间可以调整。如果按照这个解答，没有提到休息日的调整，只能认为是增加了休息日，显然违背了现行法律、法规对于节假日和休息日的规定。

从以上延期复工的通知来看，其实还存在一个悖论，虽然通知延期复工，企业是不是也可以不延期复工呢？同样，企业可不可以不遵守延长假期的通知呢？在新冠疫情下，非特殊行业、重大工程，实际操作中显然是不被允许的。但是，这种不允许没有在通知中体现出来。假期延长期间和延迟复工期间应该明确界定为《传染病防治法》所规定的紧急措施，才能更好适用突发事件应对法等法律法规。

四、假期延长期间和延迟复工期间属于《传染病防治法》所规定的紧急措施期间

职工的工作时间和休假制度，涉及《中华人民共和国宪法》第四十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十条、《国务院关于职工工作时间的规定》《国务院关于修改<全国年节及纪念日放假办法>的决定》等一系列法律、法规的规定，既符合时代发展的需要，又有一定的稳定性，非通过法律法规修改，不应随意变更。如果发生突发事件，则应根据突发事件应对法等法律法规的规定来确定相应的紧急措施。

根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十二条规定：“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告:(一)限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动;(二)停工、停业、停课”。《传染病防治法》对于停工、停业等紧急措施有着明确的规定，假期延长期间可以归入《传染病防治法》第四十二条第二款规定的“停工、停业、停课”，延迟复工期间都可以归入《传染病防治法》第四十二条第二款规定的“停工、停业”。

五、新冠疫情下的假期延长期间和延迟复工期间对承包人而言构成不可抗力

假期延长期间和延迟复工期间是通过一纸政府通知来实现的，应属于行政措施，而行政措施、决定和命令不是一种法的形式，不具有法的性质，是一种广义的政府行为，并不当然构成不可抗力，只有在新冠疫情这个前提下才对承包人构成不可抗力。1月20日，国家卫健委发布公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。随着事态的发展，全国31个省、市、自治区先后启动重大突发公共卫生事件一级响应。假期延长期间和延迟复工期间的通知是在这个背景下出台的，依据是《传染病防治法》第四十二条第二款相关规定。根据《中华人民共和国突发事件应对法》第六十六条：“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。”在新冠疫情下，政府发布的相关通知具有强制效力，符合《中华人民共和国民法典》关于不可抗力的规定，构成不可抗力。

厘清新冠疫情下假期延长期间和延迟复工期间的法律性质，是为了依照法律规定，合理分配当事人风险承担。假期延长期间和延迟复工期间对承包人而言构成不可抗力，承包人在签订合同时不能预见、不能避免且不能克服，影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误，承包人依法主张工期顺延的法律依据是充分的。

陈锐

北京君都（上海）律师事务所律师，上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会委员业务方向：建设工程、劳动人事、合规