新型冠状病毒肺炎疫情

对国有产权进场交易的影响及建议

2020年第03期    作者:王栋 赵薇薇    阅读 4,100 次

2020年伊始，突如其来并在全国迅速蔓延的新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“本次疫情”）打乱了我们的正常工作和日常生活，令人措手不及。为加强本次疫情的防控工作，各政府部门、地方均采取了延长假期、居家隔离等防控措施，旨在有效减少人员聚集，阻断疫情传播，举国上下正共同抗击疫情。

根据目前的现实情况，本次疫情必将对大量民事交易行为产生影响，本文旨在简要介绍和探讨本次疫情对国有产权在上海联合产权交易所有限公司（以下简称“上海联交所”）进场交易的影响及初步应对建议。

一、本次疫情的性质

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的（即“情势变更”），当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

关于本次疫情属于不可抗力还是情势变更，业内已有颇多讨论。笔者认为，在同时符合不能预见、不能避免、不能克服且本次疫情与合同无法履行这一后果之间存在因果关系的情况下，本次疫情应属于不可抗力。同时，笔者也注意到，中国国际贸易促进委员会（以下简称“中国贸促会”）于2020年1月30日在其官网上发布的《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》一文中提到“……根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》的规定，中国国际贸易促进委员会可以出具不可抗力证明。受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。……”北京市长安公证处亦于2020年1月31日在其微信公众号上发布了“北京市长安公证处专门设立绿色通道，对涉及到有关新型冠状病毒感染肺炎疫情影响的不可抗力相关公证事项，由专人受理，急事急办，公证书可以邮寄”的信息。由此可见，中国贸促会及个别公证处已将本次疫情定性为不可抗力。

二、上海联交所已对正在挂牌项目的交易时间进行调整

2020年1月28日，上海联交所在其微信公众号上发布了《上海联合产权交易所有限公司关于调整交易时间的公告》：根据《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号），按照交易规则的有关规定，将对上海联交所正在挂牌项目的信息披露截止时间和竞价时间进行相应调整，同时交易系统将于2月3日恢复正常运行。请交易各方及时关注上海联交所官网具体项目披露信息。

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第十三条的相关规定，产权转让披露信息时间不得少于20个工作日。因此，工作日的计算对于产权转让的信息披露有较大影响。根据国务院办公厅将2020年春节假期由原先的1月30日延长至2月2日的通知。同时根据上海市政府2020年1月27日发布的关于《上海市政府关于延迟本市企业复工和学校开学的通知》的要求本市区域内各类企业不早于2月9日24时前复工。涉及保障城市运行必需（供水、供气、供电、通讯等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护品生产和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产和供应等行业）及其它涉及重要国计民生的相关企业除外。上述通知的发布，将影响具体工作日的天数计算，进而导致上海联交所正在挂牌项目的信息披露截止时间和竞价时间的调整，因此交易各方应及时关注上海联交所官网上发布的相关信息。

三、本次疫情后续可能对国有产权进场交易产生的影响及应对

（一）现场交易活动或将暂停

据了解，截止目前，包括深圳联合产权交易所、重庆联合产权交易所集团、山东产权交易中心等产权交易机构均已发布了暂停各类现场交易活动和交易场地预订工作，恢复现场交易活动时间另行公告的类似通知。当然，全流程线上开展的交易将继续正常进行。

截至目前，上海联交所并未发布暂停各类现场交易活动的通知，但是随着本次疫情的升级，不排除后续会有这种可能。建议密切关注上海联交所的官网及官微发布的信息。

（二）产权交易或将中止/终结

根据《上海联合产权交易所有限公司交易中止和终结操作细则》（沪联产交〔2018〕50号）第四条第（二）项的有关规定，申请人（转让方、意向受让方或其他相关主体）在产权交易过程中发现“标的企业隐匿资产，审计、评估结果失真或资产状况、财务状况、经营状况发生重大变化影响继续交易的”，可以向上海联交所提出申请，由上海联交所作出中止或不予中止的决定；上海联交所也可以直接作出中止的决定。

不可否认，本次疫情将对我国经济造成重大影响，且短时间内难以恢复。若产权转让的标的企业及意向受让方因本次疫情导致其资产状况、财务状况、经营状况等发生重大变化且影响继续交易的，转让方、意向受让方或其他相关主体均可向上海联交所提出中止交易的申请，但最终决定权属于上海联交所。中止期限由上海联交所根据交易项目具体情况确定，一般不超过20个工作日。中止期限届满后中止情形尚未消除的，上海联交所可以根据申请人的要求延长中止期限。交易各方当事人在中止期限届满后仍未能消除致使中止的情形，上海联交所可以作出产权交易终结的决定。

（三）转让方与受让方可能就期间损益分配产生纠纷

上海联交所发布的《上海市产权交易合同示范文本（2016版）》第8.3条对期间损益提供的示范条款为：“在交易基准日至产权持有主体完成权利交接期间，与产权交易标的相关的盈利或亏损由____方享有和承担，甲方对本合同项下的产权交易标的、股东权益及标的企业资产负有善良管理的义务”。

如前所述，本次疫情可能导致产权转让标的企业在交易基准日后的资产、财务、经营等方面受到严重影响，此时，重大亏损的承受方可能会以发生了在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对其明显不公平为由，要求变更产权交易合同该条款。当然，其主张最终能否得以支持，还需要法院根据公平原则，结合案件的实际情况进行判断。

（四）疫情高发区的产权转让标的企业可能无法征集到受让方

根据《上海联合产权交易所有限公司企业国有产权转让披露信息操作细则》第九条的规定，产权转让项目首次正式信息披露的转让底价不得低于经核准或者备案的转让标的评估结果。信息披露期满未征集到符合条件的意向受让方的，转让方可以在不低于评估结果90％的范围内设定新的转让底价再次披露信息披露公告。新的转让底价低于评估结果的90％时，转让方应当获得转让行为批准机构书面同意后，再次披露信息披露公告。

本次疫情可能导致转让标的企业现阶段的市场价值大大减损，受让方可能难以接受以本次疫情发生前经核准或者备案的评估报告结果作为依据从而确定的转让底价，进而可能导致信息披露期限届满后无法征集到受让方，最终可能导致本次交易终结或者在降低转让底价的情况下重新进行信息披露。

四、相关建议

（一）疫情高发地区的产权转让标的企业，披露职工身体状况信息

企业运转需要职工，且是能够提供正常劳动力的职工。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的相关规定，对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

上述规定无疑会增加企业的用人成本，因此，在此特殊时期，意向受让方有权了解标的企业，尤其是位于疫情高发地区的标的企业职工身体状况信息，如多少比例的职工属于确诊病人、多少比例的职工属于疑似病人、多少比例的职工正处于隔离治疗或医学观察期等，进而评估其受让方案。

（二）转让方应及时披露本次疫情对转让标的企业和本次交易产生的重大影响

根据《上海联合产权交易所有限公司企业国有产权转让披露信息操作细则》第八条的相关规定，由于非转让方原因或其他不可抗力因素导致可能对转让标的价值判断造成影响的，转让方应当及时调整补充披露信息内容，并相应延长信息披露时间。

因此，若本次疫情可能严重影响转让标的企业供应链、财务、资金、经营等状况，进而对转让标的企业的价值产生较大影响，我们认为这应当与转让标的企业的重大债权债务事项、审计报告和评估报告中的保留意见、重要揭示、特别事项说明中涉及转让产权的提示提醒等内容一样，属于需要重点披露的内容，建议转让方及时与上海联交所沟通，调整补充披露信息内容并相应延长信息披露时间，避免后续因本次疫情对该项交易产生纠纷。

（三）进一步明确提供不可抗力证明的方式

《中华人民共和国合同法》第一百一十八条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

在国际贸易中，根据中国贸促会发布的信息，受本次疫情影响无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向中国贸促会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。企业需提交的佐证材料：

1.企业所在地政府、机构出具的证明/公告；

2.海陆空相关延运、延飞、取消等通知/证明；

3.出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单等；

4.其他所能提供的材料。

然而，对于不涉及国际贸易的普通民商事法律行为所签订的合同，一方当事人若想以不可抗力作为免责事由，应当向哪个主体提出申请，目前并无定论，实践中，当事人一般会选择由公证机关进行公证。因此，建议进一步明确不可抗力证明的出具主体、需要履行的程序、提交的材料等，且对于类似本次疫情这种公知的不可抗力，应尽量减少当事人的证明责任。

（四）产权交易各方应及时做好应对方案和内部报批程序

如前所述，本次疫情可能会对某些转让标的企业现阶段的市场价值产生一定影响，但疫情对转让标的企业生产经营的影响并不一定是永久性的，待疫情过去，转让标的企业可能会恢复正常的生产经营，其市场价值可能又会上升。因此，无论是转让方还是受让方，都应尽快做好应对方案。对于转让方而言，若本次疫情导致转让标的企业的市场价值在短时间内被严重减损或低估，是否考虑暂时终结本次交易，待疫情结束后重新进行审计评估后再次挂牌；对受让方而言，其也需要评估在疫情期间受让标的企业所需承担的风险。最后，虽然本次疫情情况紧急，但无论是转让方还是受让方，特别是国有企业、事业单位在作出任何决策时均应确保严格按照法律法规及主管机关、一级企业、企业自身章程和规章制度的要求履行其各自的决策、审批程序。

如何在保证生命安全的前提下，尽量减少本次疫情对正常经济生活的影响并积极探索应对方案，是所有市场参与主体都需要考虑的问题。作为国资国企在应对疫情考验时，既要依法合规处理各项工作、履行各项程序，又要具有一定社会责任和担当。在疫情期间面对可能存在的涉及国有产权交易的纠纷，应根据各企业的具体情况及时报备，并采取切实有效的应对方案，以免造成重大国有资产流失和损失的情况。

王栋 北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海律协青年律师工作委员会副主任、国资国企业务研究委员会主任专业方向：公司商事、国资国企、争议解决

 

赵薇薇

北京大成（上海）律师事务所律师，上海律协国资国企业务研究委员会秘书

专业方向：公司商事、国资国企、争议解决