论参与预重整程序的债权人范围

2022年第03期    作者:季诺 陈冠兵 孙伦文    阅读 1,711 次

为解决困境企业拯救手段不足的现实问题，各地开始探索预重整程序的运用。但由于预重整程序并未得到全国层面的统一规定，造成预重整程序中存在不少具有争议的问题，如参与预重整程序的债权人范围。多数法院颁发的预重整规则均将全部债权人列入预重整范围，笔者认为，这有违预重整制度的定位和功能。预重整程序的参与范围制度应当建立在厘清预重整程序与相关程序关系的前提下，在正确定位我国预重整程序的基础上来构建。

一、预重整程序之衔接程序的定位

根据《联合国破产法立法指南》中“解决债务人财务困境机制”的安排，对困境企业的拯救手段主要有法庭外重组和法庭内重整。此外，《联合国破产法立法指南》还认为，通过建立一种“简易重整程序”来衔接法庭外重组和法庭内重整对提高破产法的效率有很大帮助。原因是，如将法庭外重组中当事人所达成协议的效力延伸至法庭内重整，一方面，会大大提高正式重整的效率；另一方面，能避免浪费掉法庭内重组的工作成果。基于以上两点，各国在法庭外重组和法庭内重整这两个拯救困境企业的基本手段之上，相继规定了预重整制度来衔接法庭外重组和法庭内重整，以获得二者的双重优势。

我国的预重整模式相对于国际做法有不同，虽然域外预重整模式不一定完全适合我国，但笔者认为，我国应当在厘清预重整程序与庭外重组、庭内重整两种机制关系的基础上定位我国的预重整程序。

（一）庭外重组与庭内重整的关系

庭外重组指在不受司法干预的情况下，对债务人的资产负债结构进行调整的活动。因此，庭外重组是在法庭之外，各方谈判协商进行的活动。与之相对的是庭内重整，它是按照破产法规定进行资产负债结构调整的司法程序。《联合国破产法立法指南》指出，在庭内程序外，可以建立债权人和债务人之间的谈判程序，它往往由占据债务人债权比例较大的金融债权人（多为银行）发起和主导，其目的在于解决债务人的金融债务。

综上，庭外重组与庭内重整有以下不同点：第一，司法属性不同。庭外重组是在法庭外进行的活动，属于意思自治的范畴，不具有司法属性。庭内重整受到破产法的调整，具有司法属性。第二，遵循法律不同。在庭外重组中，各方协商谈判主要依据民商事实体法来进行。在庭内重整中，各方主体在法庭主导下，按照破产法的规定进行谈判。第三，达成协议的效力不同。在庭外重组中，各方达成的债务重组方案本质上是就债务人的资产负债结构调整事项达成的合同，基于相对性，债务重组方案对没有参与的主体无约束力。但是，在庭内重整中，重整计划的通过由全体债权人分组表决，经法院裁定批准的重整计划对所有债权人均产生约束力，法院甚至可以有条件地强制裁定批准未获得债权人表决通过的重整计划。

由于庭外重组和庭内重整达成协议的效力不同，如将庭外重组阶段达成的债务重组方案延续至庭内重整的重整计划，极易因“钳制”问题导致庭外重组活动前功尽弃。因此，必须借助衔接程序定位的预重整程序。

（二）我国预重整程序的应然定位

多数观点认为，预重整程序是应规定在重整程序启动前，以庭外重组中达成的协议能在重整程序中获法院批准为目的的程序。更有权威学者指出，预重整程序是依赖于重整程序，为重整程序做准备，置于重整程序之前的辅助性程序。

笔者认为，我国的预重整程序是受破产法调整的，在法院有限参与下由法庭外重组过渡至法庭内重整的衔接程序。预重整程序应当具有如下特征：第一，预重整程序受破产法调整；第二，预重整程序是准司法程序；第三，预重整程序强调意思自治，法院仅对特定事项有限参与；第四，预重整程序的启动是正式重整程序启动的充分不必要条件；第五，预重整程序是将法庭外重组达成的协议过渡至法庭内重整的衔接程序。

二、参与预重整程序的债权人范围：基于衔接程序的定位

基于预重整程序之衔接程序的定位，预重整程序中的具体制度设计应当与重整程序中存在不同。如在参与程序的债权人范围（以下简称“参与范围”）的问题上，各国对庭外重组与庭内重整规定的参与范围均作出了不同的要求。而作为衔接二者的预重整程序，其参与范围与两大机制的参与范围息息相关。

（一）两大机制的参与范围

庭外重组与庭内重整作为两大机制，各有其参与范围。

1.庭外重组的参与范围

通常而言，庭外重组的参与范围并不会扩大至所有债权人。

在域外，《联合国破产法立法指南》认为，庭外重组并非总是有必要让全部债权人参加，庭外重组通常涉及债务人和一类或多类债权人，还有可能涉及卷入债务人企业较深、对债务人重组有重要作用的非机构债权人。因此，可以得出庭外重组的参与范围具有以下特征：第一，庭外重组的参与范围不等于全部债权人；第二，庭外重组没有必要让全部债权人参加；第三，参与庭外重组的债权人通常是对解决债务人财务困境有较大影响的金融债权人；第四，如某个债权人对解决债务人财务困境有很大影响以至于不让其参加庭外重组就无法有效开展庭外重组，那么即使该债权人不符合特征三的要求，也应当赋予其参加庭外重组的权利。

在域内，我国缺乏专门针对庭外重组的具体规范。究其原因，庭外重组本身为市场行为，主要根据民商事实体法展开，现有制度已为庭外重组提供了良好的土壤。《企业会计准则第12号——债务重组》将债务重组定义为在不改变交易对手方的情况下，经债权人和债务人协定或法院裁定，就清偿债务的时间、金额或方式等重新达成协议的交易。不过，该处所指的债务重组并不局限于庭外重组。

此外，特别重要的是，我国于2020年末发布并实施的《金融机构债权人委员会工作规程》中的第2条规定了金融机构可以在债务人存在债务困难时成立金融债委会。笔者认为，该条规定适用于庭外重组，这变相说明金融机构在庭外重组中能够成立金融债委会，由于金融机构往往债权数额比例大，因此金融机构是庭外重组中的必要一员。

在实践层面，二重重整案在进入重整程序以前，经历了相当长时间的庭外重组阶段。二重危机爆发后，在国资委和原中国银行业务监督管理委员会的指导下，涉及二重的近30家金融机构债权人成立了“中国二重金融债权人委员会”与二重就债务重组事项谈判。因此，从规范和实践两个层面来看，我国的庭外重组参与范围与《联合国破产法立法指南》所提出的建议并无差异，多以债权性质为融资性债权且数额占比较大的金融机构为主。

2.庭内重整的参与范围

对于庭内重整中重整计划的表决而言，域内外的通常做法是给予所有因受到重整计划影响其权益的债权人以表决权。

在域外，《联合国破产法立法指南》认为，只有给予债权人对重整计划的表决权，才能使该等债权人受到重整计划的约束。

在域内，我国的做法与国际通行做法基本一致。《破产法司法解释三》第11条规定，权益受到重整计划草案影响的债权人或股东有权参加表决。

（二）预重整程序中债权人参与范围的调整建议

基于预重整程序之衔接程序的定位，笔者认为，预重整程序的参与范围应具有如下特征：

第一，预重整程序的参与范围不小于庭外重组的参与范围；第二，预重整程序的参与范围不大于庭内重整的参与范围。因此，预重整程序的参与范围最大是所有被重整计划调整了权益的债权人，最小是融资性债权人。但是，对于预重整程序的参与范围应当继续进行具体确定。

预重整程序是为了克服重整程序的刻板而诞生的变通做法，通过衔接庭外重组与庭内重整，发挥当事人的意思自治，在维护公平的前提下制定预重整计划。因此，预重整的主要规则是围绕预重整计划的制定来构建的。一方面，预重整程序的一大优势是其效率优势，因此参与人数越少，在预重整阶段需要调整的利益就越少，越有利于预重整程序的进行；另一方面，预重整程序的一大目的是解决“钳制”问题。因此，如果参与预重整程序的债权人范围过于狭窄，则尽管预重整计划能够更容易地获得通过，但进入重整程序后，“钳制”问题并不能获得有效解决，预重整程序将与其诞生之初的目标背道而驰。

综合以上考虑，在预重整之衔接程序应有的范围基础上，应在满足能够解决“钳制”问题的前提下，尽可能地缩小预重整程序的参与范围。笔者认为，参与预重整程序的债权人范围应当以限于融资性债权人为原则，以具有重大影响的债权人为例外。

1.参与范围以限于融资性债权人为原则

一方面，不论是域外还是我国，均认为权益未受重整计划调整的债权人对重整计划无表决权。那么，作为为重整程序做准备的预重整程序也应当被推定适用该种对表决权的安排，实际上在预重整起源的美国也正是这么做的，这就是预重整中的直通车程序。

另一方面，从我国的预重整实践来看，融资性债权数额在企业债务中占据很大比例。换言之，做出了能够让融资性债权人认可的重整方案，重整就成功了一大半。那么，将参与范围限定为以融资性债权人为主的做法是满足以最小参与范围解决“钳制”问题的前提的。

2.参与范围以具有重大影响的债权人为例外

预重整程序的目标是解决“钳制”问题，但是在预重整实践中，除融资性债权人举足轻重外，某些卷入债务人很深的债权人也会对预重整方案有很大影响力，以至于不让该债权人参与预重整，则即使预重整方案通过并进入到重整程序后，如该债权人不同意预重整方案的内容，重整计划就不会被表决通过。一般而言，该种债权人具有以下特征：第一，该种债权人对债务人的了解非常深入；第二，该种债权人已经与债务人保持了长久的合作关系；第三，该种债权人具有强大的市场地位。

为确保“钳制”问题能够得到有效解决，避免预重整工作前功尽弃，笔者认为，预重整程序也应当将上述对重整方案的实施具有重大影响的债权人纳入参与范围内。

3.制度衔接上以金融机构债权人委员会为依托

笔者认为，预重整程序的参与范围制度应当结合金融债委会制度适当发展。原因在于：首先，经过监管部门的指导，金融债委会制度已在实践中普遍运用，且对债务重组有较多有益的探索成果，比如2020年末发布的《金融机构债权人委员会工作规程》；其次，金融债委会有利于打通预重整程序中的债务人与债权人的集体协商机制，由金融债委会代表金融机构与债务人进行协商，并给予必要的新增信贷支持；第三，金融机构债权通常占到企业债权中的大额比例，能够影响甚至决定企业债务重组的成败。

目前，已经有地方法院尝试在预重整程序中借助金融机构债权人委员会来化解债务危机。如南京中院在《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》第22条规定：“在申请预重整前或预重整期间，对于金融债权比重较大、金融债权人人数众多的，金融债权人可以由金融监管部门牵头组织或自行发起成立金融债权人委员会，提前参与企业危机化解工作。金融债权人委员会积极发挥稳定信贷支持、协调金融债权人一致行动、推动预重整方案协商谈判、参与选定审计评估机构、监督债务人自行管理财产和营业事务等主体作用。”

三、结语

笔者认为，近几年来预重整制度在国内多数省市均有实践，部分案件中，预重整程序的确发挥了促进债权人与债务人协商的功能，形成了预重整方案。但是，在部分案件中，预重整成为正式重整逃避审限的工具，甚至成为规避管理人指定规则的工具。并且，在绝大多数案件中，预重整程序均完全依照正式重整程序展开，甚至不少案件中呼吁和实现了预重整框架下的中止执行和解除查封等效果，导致预重整程序和正式重整程序功能出现重叠，在一定程度上侵害了破产重整制度。再加之预重整程序缺少上位法依据，实践中存在为创新而创新的动机，已经影响了破产重整制度的实施。究其本质而言，预重整制度缺乏明确的定位和功能界定。笔者认为，从预重整债权人参与范围出发，重新认识和明确预重整制度的定位，有助于加强和完善预重整制度的功能，使之成为破产制度的有益补充而非重叠。

季诺上海市方达律师事务所合伙人，上海律协会长，上海市破产法学会副会长业务方向：破产与债务重组、商事诉讼与仲裁、建筑与地产

陈冠兵上海市方达律师事务所合伙人，上海律协破产与不良资产业务研究委员会委员，上海市破产管理人协会重整业务研究委员会主任业务方向：破产与债务重组、商事诉讼与仲裁、金融争议

孙伦文

上海市方达律师事务所律师

业务方向：破产与债务重组