股权激励遇见科创板后的契机与困惑

2020年第11期    作者:张兰田 孙维平    阅读 3,268 次

2019年，中国资本市场见证了一件具有里程碑意义的大事，那就是上海证券交易所设立科创板并试点注册制。从国家战略层面，设立科创板并试点注册制是实施创新驱动发展战略、深化资本市场改革的重要举措。笔者从资本市场法律服务工作者的角度看，科创板创造了一种可能性，使得那些暂不符合IPO条件的科技创新企业能够提早登陆资本市场，本质上就是在引导资本和社会资源精准对接以科技创新为代表的生产力。

科创板主要服务于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业，《上海证券交易所科创板企业上市推荐指引》明确提出，评估企业是否具有科技创新能力，应当重点关注企业是否掌握自主知识产权的核心技术，是否拥有高效的研发体系。科技创新企业高度依赖核心技术和研发体系，人才的智力创造对企业生存及发展的贡献尤为突出。正因如此，利用适当的股权激励措施来有效的吸引人才、留住人才、激励人才，已经成为市场的普遍选择。

当股权激励遇见科创板，实务中会迎来哪些契机，又面临哪些困惑呢？在对科创板股权激励相关的规则和案例进行大致的梳理后，笔者将结合实务经验，对此问题进行一番探讨。

一、科创板股权激励主要规则及相关案例梳理

1.科创板股权激励主要规则

相比于主板和创业板的监管制度，现有科创板制度体系充分考虑了科技创新企业的实际需求，无论是对申请股票在科创板上市的公司，还是科创板上市公司，股权激励的监管要求和实施标准都有一定程度的放宽。

笔者认为，在上述科创板股权激励规则中，最为重要的是允许带期权上市和放开上市公司股权激励的授予价格。其中，前者是借鉴香港联交所和纳斯达克制度的产物，能在很大程度上解决上市过程不确定性导致的激励对象出资意愿问题；后者则使得激励对象能以极低的价格获得上市公司的股份，即便受到二级市场价格不确定性的影响，激励对象仍有丰厚的获益空间，激励效果大大增强了。

2.科创板股权激励相关案例

对于申请股票在科创板上市的公司，带有员工持股计划的案例较多，但绝大部分已在申报前实施完毕。就市场关注度较高的带期权上市而言，2019年11月，上海硅产业集团股份有限公司成为首例首发申报前制定并准备在上市后实施的期权激励计划并成功过会的公司。在审案例中，九号机器人有限公司、上海君实生物医药科技股份有限公司亦存在首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划。此外，关于符合“闭环原则“或基金备案避免穿透计算股东人数已经出现案例，中微公司员工持股计划参与人数就超过200人，但适用了“闭环原则”后被认定为1名股东，目前已顺利上市。相对而言，科创板规则中明确允许的以资产管理计划为持股平台间接持股尚未有案例出现。

对于科创板上市公司，截至2020年2月5日，共有79家公司正式在上海证券交易所科创板上市发行上市，其中，上市后正式披露股权激励计划的公司已有10家，包括乐鑫科技（688018）、光峰科技（688007）、澜起科技（688008）、航天宏图（688066）、晶晨股份（688099）、柏楚电子（688188）、申联生物（688098）、祥生医疗（688358）、晶丰明源（688368）和鸿泉物联（688288）。从现有案例来看，10家公司全部采用了满足获益条件后分次获益的限制性股票，授予价格也普遍较低，仅有一家超过了特定交易日股票均价的50%。

二、科创板股权激励带来的契机

1.做时间的朋友，发挥股权激励应有的效果

参考《上市公司股权激励管理办法》的定义，股权激励是指公司以本公司股票为标的，对其董事、高级管理人员及其他员工进行的长期性激励。笔者认为，股权激励的本质，是公司及其股东以部分股权的财产性利益为对价，购买激励对象为公司服务过程中创造超额价值的一种交易行为。

其实，这种交易存在于两个维度。第一个维度，是激励对象作为小股东，为实现股东利益而为公司努力工作、创造价值；第二个维度，则是激励对象尚未取得公司股权时，或仅取得部分股权时，为了能够最大限度地获得股东权益而为公司努力工作、创造价值。传统的实股激励、限制性股票等一次性授予权益的激励方式，都是第一个维度上的交易行为。而期权激励，以及《上海证券交易所科创板股票上市规则》规定的满足获益条件后分次获益的限制性股票（本质上也是一种期权），则是现在第二个维度上的交易，并最终转化为第一个维度的交易。

依笔者工作中的所见所闻，第一个维度的交易，在多数情况下的效果都并不理想。究其原因，是这些公司实施的股权激励计划，都在和并不美丽的人性进行较量。所谓并不美丽，一是因为人往往是着眼于短期利益的，也往往精于计算自己投入的产出率。激励对象无论多么辛勤地工作，无论发挥多么天才的创造力，想要转化为股东利益，不仅需要时间的积累，还受到研发风险、市场风险、经营风险等等因素的制约。简单来说，即便付出了，回报的概率也很小。二是因为人很难完全信任他人，如果自己投入全部的心血，但别人不像自己那么投入，那么自己的辛勤付出就会被摊薄，最终的结果就可能大打折扣，考虑到自己的股权比例，全力付出一定是不合算的。简单来说，回报很难和付出成正比。所以，在一次性授予权益的股权激励中，激励对象慵懒懈怠，躺在股权上睡觉，搭别人奋斗成果的便车，都是情理之中的。

相对而言，期权激励计划，或者说期权行权完毕之前的阶段，激励效果才是最佳的。只有努力完成行权条件、获益条件才可能取得巨额利益的情况下，留给激励对象的只有一条路，那就是竭尽全力，做出业绩，做出成果。

由此可见，站在公司利益的角度，为了能够发挥股权激励应有的效果，应当尽可能地采取期权激励的方式，并尽可能地拉长行权期限，使得行权条件、获益条件在尽可能长的时间里刺激员工，激发其拼搏的动力，持续为公司创造超额价值，最终实现公司与员工的共赢。简而言之，做时间的朋友，股权激励才能发挥应有的效果。

过去的资本市场规则中，拟IPO企业的股权激励往往要配合IPO申报节奏，保证申报前行权完毕，避免存在带期权申报导致股权不清晰的情况。对拟上市公司来说，目前科创板股权激励规则为市场创造的最大契机，便是允许首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划，避免了原来市场中普遍的突击激励，短期行权现象。

据统计，2018年、2019年的A股上市公司股权激励预告方案中，采用限制性股票的比例分别为65.52%和61.21%，采用股票期权的比例分别为29.12%和32.47%，另有少部分公司采用限制性股票结合股票期权或股票增值权的方式。科创板为上市公司创造的契机，便是经过优化的分次获益的限制性股票模式，避免了原有上市公司股票期权制度中行权价格和锁定期限的弊端。结合现有10个案例，几乎可以肯定，分次获益的限制性股票将成为未来科创板上市公司股权激励的主流。

2.为创始股东加强控制力另辟蹊径

相比于《上市公司股权激励管理办法》，科创板股权激励规则对激励对象范围进行了扩大。根据《上市公司股权激励管理办法》，A股上市公司的股权激励中，单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象。但《上海证券交易所科创板股票上市规则》10.4条第二款特别规定，单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象，但科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。

科创板股权激励规则将持股5%以上股东、上市公司实际控制人及近亲属保留在激励范围内有何用意呢？笔者认为，这体现了科创板对创始股东价值的认可。

许多科技创新企业具有的共性特征是，企业发展初期需要大量的研发投入，而研发成果转化成持续经营能力往往需要比较长的时间。科技创新企业的这一特征，决定了大多数企业需要借助社会资本多轮次融资才能成功渡过创业初期。在这种情况下，许多科技创新企业创始股东的持股比例将会被大大摊薄。正因如此，目前科创板拟上市公司的股权结构的常态是，实际控制人的实际持股比例低于30%，但通过持股平台绑定其他创始人和激励对象的表决权从而认定实际控制人，而占有股权比例大多数的往往是多家产业基金、私募基金等社会资本。相对于传统行业的企业，科创板上市公司实际控制人及创始股东的股权比例往往更低，在未来的公司治理、重大决策中将不得不受限于其他社会资本股东。然而社会资本与创始股东的立场显然是不同的，资本逐利，阶段性获益后寻求退出是再正常不过的事情，所以其权利的行使一定会关注股东在短期内的利益，而创始股东则更可能站在公司长远利益的角度行使股东权利。在这种情况下，为创始股东提供一条通道，使创始股东能在公司上市后仍有机会以较低的成本提高其持股比例，从而巩固其对公司的控制力，就是对科创公司长远利益的保障。

笔者以为，支持创始股东，应该是科创板制度设计者们在股权激励规则中夹带的“私货”，好在条款中明确需要“充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。”原理上说得通便无伤大雅。

三、科创板股权激励面临的困惑

1.价格放开后如何避免利益输送

凡事往往具有积极和消极的两面，科创板上市公司股权激励规则中放开价格限制也是如此。

《上海证券交易所科创板股票上市规则》10.6条规定：

“上市公司授予激励对象限制性股票的价格，低于股权激励计划草案公布前1个交易日、20个交易日、60个交易日或者120个交易日公司股票交易均价的50%的，应当说明定价依据及定价方式。

出现前款规定情形的，上市公司应当聘请独立财务顾问，对股权激励计划的可行性、相关定价依据和定价方法的合理性、是否有利于公司持续发展、是否损害股东利益等发表意见。”

从积极的方面看，放开价格限制的确能使得激励对象得到实惠，大大增强激励效果，但从消极的方面看，现有规定彻底取消了授予价格的限制，也可能导致上市公司以不合理的低价进行股权激励，损害上市公司股东的权益。即便该条第二款要求上市公司聘请独立财务顾问发表核查意见，但仍不能完全规避大股东及经营团队损害小股东利益的风险。

导致这一困惑的根源在于上市公司大股东和经营团队与上市公司中小股东在信息和控制力上的不对等。大股东和经营团队往往能促使符合其个人利益的激励计划获得通过，并在专业机构的帮助下对股权激励计划的可行性、相关定价依据和定价方法等进行合理化论证。

如前文所述，现有的科创板10家上市公司股权激励中，授予价格普遍较低，仅有一家超过了特定交易日股票均价的50%，有部分案例的授予价格甚至低于前20个交易日股票均价的30%。笔者查阅相关公司公告的股权激励独立财务顾问报告，其中对定价合理性及是否损害股东利益问题的论据极为有限，实难以取信于人。与此同时，市场中也出现了对部分案例股权激励授予价格过低涉嫌利益输送的质疑声音。

笔者认为，在现有科创板规则体系下，虽然信息披露已经在很大程度上替代了审核干预，但对于股权激励授予价格这种可能出现利益输送的事项，设置一定的监管标准还是能够大概率防范利益输送行为的发生。另外，对于股权激励咨询机构出具的独立财务顾问报告，也应明确具体要求，落实中介责任。

2.如何设置科学合理的行权条件并考核实施

实务中，拟上市公司和上市公司的股权激励，还面临着如何设置期权行权条件或限制性股票的授予及归属条件，以及如何考核实施的难题。

从现有的科创板10家上市公司股权激励方案来看，各家均按照《上海证券交易所科创板股票上市规则》的要求设置了一定的公司业绩和个人绩效等考核指标。在公司业绩考核指标的选取上，大多数公司均使用营业收入作为考核指标，部分公司的考核还纳入了毛利和净利润等指标。值得注意的是，仅澜起科技一家公司将“研发项目产业化”作为考核指标之一。在个人绩效考核方面，多数公司均将内部绩效考核的评级和授予股权的比例挂钩，比如，评级为A的获得100%的激励股份，评级为B的获得80%的激励股份，评级为C或D的不能获得激励股份。但对于绩效考核具体内容和指标，公告内容并无详细介绍。

试问，常见的公司业绩指标能够客观公允地反映研发人员的贡献吗？个人绩效考核又有多少客观数据的支持呢？现有案例的行权条件设置和考核体系看似完善，但依笔者所见，事实上许多公司很难科学合理地为不同岗位的激励对象设置行权条件，个人绩效考核也存在种种问题。

如前文论述，股权激励是公司及其股东以部分股权的财产性利益为对价，购买激励对象为公司服务过程中创造超额价值的一种交易行为。在这个交易中，较为容易量化的是部分股权的财产性利益，这点可以参照股份支付会计处理对股份支付金额的确定方式。难以量化的是激励对象为公司服务过程中创造的“超额价值”。莫说“超额价值”，在实务中，不超额的价值标准在哪里都难以明确界定。无论是劳动合同约定的劳动者的权利义务，还是《公司法》规定的董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，都无法界定或量化员工应为公司创造的价值。也许，管理学中“人力资本贡献率”更接近于这个概念的本质，但遗憾的是，如果具体都某一单个员工某一特定时期的贡献，其为公司创造的价值是什么、是多少，终究还是模糊不清的。事实的模糊就会导致争议及纠纷，近年来股权激励相关的民事案件数量的激增也从一个侧面证实了笔者的担忧。

行权条件如何设置，绩效考核如何进行，也许只有经历多年的实践摸索，市场才能得到一个较为明确的答案。科创板问世不足一年，带给中国资本市场的积极意义和正面效果已是不言而喻的。契机也好，困惑也罢，我们从业人员唯有抓紧学习，细心求证，大胆创造，小心实践，才能形成推动制度完善、市场进步的合力，更好地服务企业，服务社会。

    张兰田

国浩律师（上海）事务所合伙人，上海律协科创板业务研究委员会主任、上海市科委特聘创业导师业务方向：资本市场、股权设计、股权激励

    孙维平

国浩律师（上海）事务所律师，上海律协科创板业务研究委员会干事

业务方向：资本市场、股权设计、股权激励