“财产权私募基金”简析

2018年第04期    作者:文│郑霄潇 萧地    阅读 13,778 次

中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）自2014年2月7日起正式开展私募基金管理人登记、私募基金备案和自律管理工作，并于2016年2月5日发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》以来，对私募基金管理人登记及私募基金备案进一步进行了规范，在登记备案、持续信息报送、合规从业等方面取得了私募基金行业的共识，特别是私募基金登记备案是保障私募基金行业合规健康发展的重要制度安排之一。截至2018年2月，基金业协会公示的已备案私募基金已达87058只。

财产权信托也称为权利信托，是以财产权为信托财产所设立的信托关系，包括股权信托、债权信托、收益权信托、有价证券信托、专利信托等多种形式。相较于“财产权信托”的广泛实践，就私募基金产品，“私募基金投资人能否将其持有的债权、股权等非现金财产委托给管理人设立财产权私募基金，该等基金能否通过基金业协会备案”的相关问题，我们认为也具有非常重要的现实意义，我们对这一问题的理解如下：

1、题述相关内容的有关法律规定

我们研究了信托计划、券商资管、基金资管、私募基金等各类产品对委托财产的有关法律规定，并整理了如下表格供比对：

产品类型     法律法规

信托计划

《中华人民共和国信托法》第二条：

本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

《中华人民共和国信托法》第七条：

设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。

基金子公司

 

资产管理计划

《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第二条：

基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的活动，适用本办法。

 

证券公司资产管理计划

《证券公司客户资产管理业务管理办法》第二十二条：

证券公司办理集合资产管理业务，只能接受货币资金形式的资产。

《证券公司定向资产管理业务实施细则》第十四条：

客户委托资产应当是客户合法持有的现金、股票、债券、证券投资基金份额、集合资产管理计划份额、央行票据、短期融资券、资产支持证券、金融衍生品或者中国证监会允许的其他金融资产。

 

私募基金产品

《中华人民共和国证券投资基金法》第二条：

在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条：

本办法所称私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条：

募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。

 

 

形式      相关规定

契约型私募基金

《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》

第十二条：订明私募基金募集的有关事项，包括但不限于：……（二）私募基金的认购事项，包括私募基金合格投资者人数上限、认购费用、认购申请的确认、认购份额的计算方式、初始认购资金的管理及利息处理方式等；

  第十三条：订明私募基金管理人应当将私募基金募集期间客户的资金存放于私募基金募集结算专用账户，订明账户开户行、账户名称、账户号码、监督机构等。

 

公司型私募基金

《私募投资基金合同指引2号（公司章程必备条款指引）》第三条：

本指引所称公司型基金是指投资者依据《公司法》，通过出资形成一个独立的公司法人实体，由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理的私募投资基金。公司型基金的投资者既是基金份额持有者又是公司股东，按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。

《中华人民共和国公司法》第二十七条：

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

 

有限合伙型私募基金

《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》第五条（二）：

【合伙人及其出资】合伙协议应列明普通合伙人和有限合伙人的姓名或名称、住所、出资方式、出资数额、出资比例和缴付期限，同时可以对合伙人相关信息发生变更时应履行的程序作出说明。

《中华人民共和国合伙企业法》第六十四条：

有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。

 

对比上述法律规定，我们理解，信托计划、基金子公司资管计划、证券公司资管计划均对委托财产的范围有了明确的约定；除信托计划产品受银监会监管之外，基金子公司资管计划、证券公司资管计划、私募基金产品均受证监会监管。其中，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》明确将委托人的“募集资金”和“委托财产”并列，证明证监会可能更多将“募集资金”项下的“资金”作现金理解。结合上述法律规定，我们理解，无论是证监会还是银监会，对于“资金”的理解更多地倾向于现金。因此，我们认为私募基金概念下的“募集资金”理解为合格投资人持有的现金更为合理。

2.不同组织形式私募基金出资方式的相关规定

私募基金根据其组织形式不同，分为契约型私募基金、公司型私募基金及有限合伙型私募基金。我们检索了中国基金业协会《关于发布私募投资基金合同指引的通知》（“《合同指引》”）的有关内容。此外，公司型私募基金依据《中华人民共和国公司法》设立，合伙型私募基金依据《中华人民共和国合伙企业法》设立，应遵守相应规定。

结合《合同指引》的内容，公司型私募基金及有限合伙型私募基金相关合同指引，除在“私募基金管理人及私募基金投资者应在公司章程/合伙协议”首页用加粗字体进行如下声明与承诺中提到“私募基金管理人保证在募集资金前已在中国基金业协会登记为私募基金管理人，并列明管理人登记编码”外，在章程/合伙协议条款内容中均未再提及“资金”，而是使用“出资”的表述，有限合伙型私募基金相关指引中提及列明“出资方式”，可理解为对出资形式多样性的认可。同时考虑到公司型私募基金出资部分适用《公司法》规定，有限合伙型私募基金出资部分适用《合伙企业法》规定，我们理解，基金业协会对于有限合伙型私募基金和公司型私募基金似乎并未对非现金出资的委托财产有明确禁止性规定。对于契约型私募基金，《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》在募集相关条款中多次出现“认购资金”“募集基金”“资金账户”等字样。我们理解，契约形式多适用于私募证券投资基金，私募证券基金投向二级市场，应以货币认购基金份额，但无禁止性规定排除契约型的私募股权基金以非现金认购基金份额的可能性。

从这个角度考虑，《合同指引》的内容似乎与前述结论并不完全一致，但是我们理解，其一，《合同指引》仅为基金业协会制定的行业规定，其内容可能需要进一步完善；其二，《合同指引》的效力无法对抗《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定。

3、基金业协会的操作口径

考虑到基金备案事项操作性较强，我们通过电话、邮件和微信方式（基金业协会在包括管理人登记及产品备案的问题设置了多种反馈方式）咨询了基金业协会，有趣的是，基金业协会对这一问题的答复意见并不完全一致，邮件答复称：“基金业协会是事后备案机构，对基金的运作无法发表意见。”微信答复称：“基金业协会只接受现金出资方式设立的基金产品备案。”2018年3月2日，最新电话咨询基金业协会的答复为：“目前对于非现金出资设立私募基金产品无禁止性的规定，但以非现金方式出资无法开立相关募集账户，根据正常备案的要求，提交材料时存在障碍。其非审核部门，不了解是否存在非现金出资私募基金产品备案通过的个例。”此外，部分律师与基金业协会沟通的答复是，“遵循一事一议”的原则，但是否能成功备案则具有不确定性。

综上，我们认为，目前关于私募基金的法律法规，私募基金的设立应当以“募集资金”设立，虽然我们也未看到法律法规对于财产权设立私募基金有明确禁止性规定，我们倾向于现有法律规定下对于设立“财产权私募基金”没有明确法律依据的结论。鉴于目前有一定数量有此实际需求的私募基金产品，我们认为，亟需证监会/基金业协会出具进一步的文件予以明确。

 

郑霄潇

高朋（上海）律师事务所合伙人。

业务方向：私募基金、公司业务。

 

萧地

高朋（上海）律师事务所律师。

业务方向：公司法、投融资、私募基金。