纵向价格协议 能走多远？

2014年第02期    作者:吴院渊    阅读 6,689 次

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  如果把价格协议按照经营者之间的商业关系进行划分，那么价格协议可以分成两个主要类型，即横向价格协议（竞争者之间达成的价格协议）和纵向价格协议（经营者和位于供应链上、下游的交易相对人之间达成的价格协议）。横向价格协议被广泛认为是hard-core cartel（核心卡特尔）的一种。因此，各国反垄断执法机构对横向价格协议的态度非常鲜明并且一致，即认为应当严格禁止或是per se illegal（本身违法）。在Northern Pacific一案中建立的针对per se illegal垄断行为的态度是法官无须去“elaborate inquiry as to the precise harm they have caused or the business excuse for their use”。

  但是,各国对纵向价格协议的态度和处理标准并不一样。自2007年Leegin一案以来，美国开始对Resale Price Maintenance或者RPM（维持转售价格）案件全面采用rule of reason（合理分析）标准，即需要对纵向价格协议所处的市场情况和产生原因做客观分析，这些分析包括但不限于协议是否会造成损害市场竞争的效果、经营者这么做的目的是否合法、经营者是否还有其他更好的方法来达到他们的目的等等。相对而言，欧盟的做法有所不同——如果经营者的纵向价格协议违反了《欧盟运行条约》第101条第1款时，经营者可以依据《欧盟运行条约》第101条第3款证明其行为的正当性，亦即证明相关限制竞争行为能实现提升经济效率，且其成果能与消费者分享，而又不至于排除竞争。为指导第101条第3款的适用，欧盟还颁布了集体豁免规则和纵向限制指南来进一步细化对纵向价格协议的分析方法。需要特别指出的是，集体豁免并不适用于任何固定最低转售价格和维持转售价格的行为。因此，就欧盟而言，一些具体的纵向价格协议行为似乎仅能依据该条约第101条第3款获得个案豁免。

固定转售价格和限制最低转售价格

        在实践中，欧盟执法当局仍将具有固定转售价格和限制最低转售价格内容的纵向价格协议作为优先执法对象。2013年6月，法国最高法院判决包括香奈儿、娇兰等知名香水品牌制造商同Sephora等三家大型零售商之间的价格约定协议违法，判罚共逾4000万欧元。德国竞争当局在TTS Tooltechnic一案中对如果零售商不按最低零售价销售即取消合同的约定，施加了820万欧元的罚款。英国的公平竞争办公室也于2013年9月针对运动服制造商DB Apparel和几家大型百货店（包括John Lewis, House of Fraser, Denbenhams）之间的最低价格限制协议发表了反对声明。

  我国《反垄断法》第14条明确地概括禁止了“固定转售价格”和“限制最低转售价格”两种纵向价格垄断行为。《反垄断法》第14条第3款的兜底性规定表明，纵向垄断行为的其他形式也可能受到反垄断法律监管和制裁，但是我国在2013年密集针对经营者的纵向价格协议采取的一系列的调查和处罚行动，传递的信号是与价格相关的纵向协议似乎正成为我国反垄断执法的重点。

“价格推荐”和最高定价

  供应商普遍会对其经销商就其所生产产品的转售价格做出推荐建议，有时会限定最高价格。例如，在冰淇淋食品包装上标明的“建议零售价”，或者汽车制造商向经销商公布“市场指导价”等。如果经营者的“价格推荐”本身对其上游和下游的交易相对人不具有约束力，其仅仅作为供应商的推荐意见，经营者并不因交易相对人不遵守推荐价格而施加相关处罚，则不应当被视为有损市场竞争的行为。而供应商向经销商限制最高转售价格，在一定程度上能避免部分经销商故意过分抬高价格。因此，这两种行为在一定程度上有利于提高市场的透明度，给消费者带来利益，具有促进市场竞争的积极效果。

  Hub and Spoke这类纵向价格协议通常指零售商B向供应商A披露其日后的零售价，而零售商B虽然未将此信息披露给零售商C，但是其希望或预期供应商A会将此信息转达给零售商C，而供应商A的确事后将此信息转达给零售商C，而且零售商C事实上利用此信息确定其日后的零售价。那么，根据《欧盟竞争法》，供应商A、零售商B和零售商C均违法。这类间接定价协议若在我国是否属于违法行为呢？可能目前缺乏实际案例的支持，但是根据我国《反垄断法》的兜底条款，不能排除我国反垄断执法机构可能将此类行为认定为《反垄断法》第14条第3款规定的“其他垄断协议”。

我国对纵向价格协议的分析标准

         我国《反垄断法》并未明确针对纵向价格协议应当采用合理规则(rule of reason)还是采用本身违法的分析方法(per se illegal) 。《反垄断法》第15条列明了经营者主张其行为合法可以依据的抗辩，表明了涉嫌垄断行为可以得到豁免的情形，主要包括技术改进、增加经济效率、社会公益、缓解竞争压力等。但是这一条文对于法律的适用缺乏确定和细化的指导。这一不明确性在我国反垄断行政执法机关和司法机关对于具体案件的不同分析方法和处理结果上似乎可以看出一些端倪。

         2013年2月22日，四川省发改委对五粮液同经销商之间达成的向第三人转售五粮液限定最低价格协议作出2.02亿元人民币的处罚，五粮液在协议中对不执行最低限价的经销商规定了一系列处罚措施。同日，贵州省物价局对贵州茅台的限定最低价格行为进行公告，尽管公告未说明决定基于的具体理由，但是贵州茅台因价格协议被处以2.47亿元人民币的处罚。根据相关报道，这两项罚款均按照法定罚金中最低一档即销售额的1%进行处罚。

  视线转向我国法院审理的首例纵向价格协议民事诉讼案，即北京锐邦诉强生公司一案。北京锐邦是强生公司在北京地区缝合器及缝线产品销售业务的经销商，根据双方之间的经销合同，强生公司要求北京锐邦销售价格不得低于强生公司确定的最低转售价格。在锐邦私自降低销售价格之后，强生扣除了锐邦的保证金，取消了锐邦在部分医院的经销权，并最终终止向其供货。该案经上海市高级人民法院二审判决，强生公司须赔偿北京锐邦经济损失53万元。此案确立了在纵向价格协议民事诉讼中，原告具有较重的举证责任，即原告根据《反垄断法》第14条提起民事诉讼需要就纵向协议具有排除、限制竞争的效果提供充分的证据。这一分析方法可以被看作是rule of reason，而不是per se illegal。作为纵向价格协议民事诉讼第一案，本案因采用较为具体的经济学分析为反垄断法律适用提供了较为明确的指导。目前，其他法院对类似案件是否也会采取这样的分析方法尚不得而知，但是较行政执法机关的反垄断价格调查行动而言，司法机关的做法显然为经营者带来了更确定的信息。

对违法协议的处罚

        国际大企业对于反垄断法律畏惧的原因之一在于其可能带来的金额巨大的罚款和企业声誉的严重受损。在少数国家如英国，企业的负责人甚至可能因企业参与价格垄断协议而被同时取消董事资格、处以最高五年监禁并且罚款。我国《反垄断法》规定经营者达成并实施垄断协议的，反垄断执法机构有权对经营者处于上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施的，可以处50万元以下的罚款。我国对罚金计算方法并未明确和细化，比如我国并未明确作为计算罚金基础的销售额是否为涉嫌企业所在整个集团的全球销售额，又如怎样的情形会导致10%的罚款等等。

结  语

  2013年我国开始密集调查企业的纵向价格垄断行为，从价格主管部门的调查决定和民事诉讼案件（北京锐邦诉强生公司案）似乎可以得出这样的结论，即行政执法机关和司法机关对纵向价格协议采取的态度和分析标准并不一样。尽管从北京锐邦诉强生公司一案来看，在涉及固定转售价格和限定最低转售价格的纵向价格协议的民事诉讼中，原告可能承担很重的举证责任，并且法院倾向于不进行有“罪”推定而是对此类行为进行合理性分析，但是企业不应当忽视由此带来的反垄断法律风险。供应商不可要求经销商以固定或最低价格转售产品，包括确定转售价的方法和公式、固定经销利润等，更不能因经销商不遵守固定或最低价格而施加处罚，因为这些行为几乎能够明确是违反了《反垄断法》第14条的相关规定。

         对于经营者来说，需要注意的是我国《反垄断法》所说的“协议”指的并不仅仅是书面协议，口头协议、决定或协同行为皆属于《反垄断法》所称的“协议”。监管机构可以从具体行为的客观效果来进行裁量是否构成“协议”，即考虑经营者市场行为是否具有一致性，经营者是否经过意思联络或信息交流，经营者能否对于这些有合理的解释等。同时，占有一定市场份额的经营者需要特别小心，因为针对纵向价格协议，即使经营者可以成功证明自己符合豁免条件或行为不具有“反竞争作用”，也可能因其滥用市场支配地位而受到当局的监管。

综上，企业应当及早应对，适时聘请反垄断专业人士，从内部合规管理机制上早作防范，以免因反垄断行政调查和反垄断民事诉讼而面临巨大的法律风险。●