在金融消费者权益保护背景下，卖方机构如何做到卖者尽责？

2020年第08期    作者:张婧    阅读 2,869 次

近年来，随着金融投资产品的日益丰富，金融市场中的信息不对称，加之普通投资者受限于自身知识及能力无法真正理解投资风险，造成交易双方的地位不平等现象普遍，投资者以金融机构违反适当性义务为由主张赔偿的诉讼日益增多，法院在审理该类案件时应当如何认定金融机构的适当性义务经常成为争议焦点之一。前些时间发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”）也予以关注，专门设置“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”章节，规定在审理该类案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，此前多数法院坚持的买者风险自担原则将可能转为强调向投资者倾斜保护，要求金融机构承担实质性的适当性义务，确保其推荐的金融产品和服务符合投资者的风险承受能力。此外，即将于2020年3月1日起施行的《证券法》针对投资者保护问题也专门设置第六章第八十八条予以规定。可见，无论从法律层面还是司法审判领域都对金融机构的适当性义务愈加重视。那么，卖方机构在面对加强投资者保护的形势下如何做到卖者尽责？笔者将通过以下几个问题的梳理帮助卖方机构正确理解与履行适当性义务。

一、适当性义务的适用范围

适当性义务主要在两类活动中予以适用：一是对高风险等级金融产品的推介、销售；二是为高风险等级投资活动提供的服务。

高风险等级金融产品包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等，高风险等级投资活动包括融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等。

这里需要特别注意的是，本次《会议纪要》所指“高风险等级金融产品和金融服务”并非金融学意义的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以“本金损失”为判断基准。因此，适当性义务的适用范围实际上包括除存款外的所有具有本金损失可能性的金融产品和服务，而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围。

律师建议：梳理现有金融产品和服务种类，结合相关监管规定及自律文件，以“本金损失”作为是否应履行适当性义务的金融产品和服务的判断基准。

二、适当性义务的核心内容及正确履行

即将施行的《证券法》第八十八条规定，证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。为此，适当性义务的核心内容可以概括为了解客户、了解产品以及适当销售。

鉴于金融消费者的投资主要依赖卖方机构的说明和推荐，法律要求卖方机构承担适当性义务的目的就是为确保金融消费者能够充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险。因此落实该项义务主要体现在“告知说明义务的正确履行”上。

之前的诸多案件中，卖方机构一般简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容来主张其已经履行了告知说明义务，今后此类抗辩理由还是该类案件的制胜法宝吗？此次《会议纪要》就此给出了否定性的答复。

关于卖方机构告知说明义务的衡量标准，法院今后将从正反两个方面予以认定：一是根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定；二是金融消费者手写的诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等形式上知晓的内容，不能单独作为认定卖方机构已履行告知说明义务的依据。

律师建议：一是根据投资者的实际情况，包括自身的知识背景、收入来源、投资知识和经验、专业能力等多方面因素，通过多种途径灵活设置卖方机构的告知义务，将告知说明方式与投资者的自身接受能力与接受程度相契合，注重实质履行，避免将告知义务流于形式；二是将投资本金可能发生的最大损失风险进行特别说明；三是固定投资者已充分理解金融产品或服务风险的相关证据，确保可以提供除单一手写内容以外的其他多种不同类型证据。

三、法律适用规则

我国目前的金融机构适当性管理制度主要由金融监管部门的行政规章和行业自律组织的自律性规范组成。在确定卖方机构适当性义务的内容时，此次《会议纪要》明确，两类法律文件均可作为审判的依据，一是法律和国务院发布的规范性文件，包括合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等；二是与法律和国务院发布的规范性文件不相抵触的部门规章、规范性文件。

何为“不相抵触”？具体可分为三种情形：

一是部门规章、规范性文件与法律、国务院发布的规范性文件一致时，应适用高位阶法律的规定。

二是部门规章、规范性文件的适当性要求更高时，从对金融消费者倾斜保护的原则出发，采用“就高不就低”标准，应当参照适用部门规章、规范性文件来认定卖方机构是否违反了适当性管理要求。

三是如部门规章、规范性文件的适当性要求更低时，则构成了相抵触情形，应当根据法律、国务院发布的规范性文件作出裁判。

律师建议：根据法律法规、监管规定及自律规范，在相关规范性文件之间存在冲突时，根据“就高不就低”的标准严格适用适当性义务要求。

四、举证责任的分配与免责

根据我国《民事诉讼法》的相关规定，举证责任分配的基本规则是“谁主张、谁举证”，特殊情况下实行举证责任倒置。此次《会议纪要》从举证便利性及公平性原则的角度，将卖方机构是否履行适当性义务的举证责任归于卖方机构。为此，双方的举证责任将按照以下规则分配：

金融消费者需证明：购买的产品或服务以及遭受的损失等事实；

卖方机构需证明：已履行法律法规所规定的全部适当性义务内容。

鉴于卖方机构对投资者的适格审查依赖于其所提供材料本身的真实性及适当性义务的履行对投资者投资判断的实质作用，因此，此次《会议纪要》对于卖方机构的举证责任设置了以下免责事由：

免责事由一：因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，但能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。

免责事由二：根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的。

律师建议：一是严格以金融监管部门及其他机构规定的适当性内容为对照履行义务，包括建立风险评估及管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试、告知产品或服务的收益和主要风险因素等；二是要求金融消费者出具书面承诺，保证所提供材料或信息的真实性、有效性，避免在说明或推荐过程中实施任何带有误导性或诱导性的违规或不当行为，一旦发现其提供材料虚假，应及时留痕保存，以备今后发生争议时作为免责证据；三是对于金融消费者的职业履历、既往投资经验、受教育程度等可免责的事实保留相应证明材料。

五、法律责任的主体及承担方式

卖方机构在未尽适当性义务导致金融消费者遭受损失的责任主体包括两类：一是金融产品发行人或销售者；二是金融服务提供者。

需要特别注意的是，对于发行人与销售者的责任承担方式方面，金融消费者既可以请求金融产品的发行人，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，如符合违法代理的情形，则发行人、销售者应当共同承担连带赔偿责任，发行人或销售者在实际承担了赔偿责任后有权向责任方追偿。

那么，违法代理的情形应如何认定？根据《民法总则》第167条的规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。因此，原则上两者单独承担未尽适当性义务的责任，但在违法代理的情况下，两者应承担连带责任。

销售者知道或发行人未作反对的情况都较容易理解，但对于发行人与销售者之间的“应当知道”应如何理解？什么情况可以被认定为“应当知道”？

相对于“知道”须两者之间存在明确的意思联络，“应当知道”指的是法律推定的知道，即两者之间虽然没有意思联络，但是基于共同义务的违反也应承担责任的法律后果。根据适当性管理要求，卖方机构的适当性义务对所有金融机构适用。如金融产品销售者在代理销售时未尽适当性义务，则属于代理销售行为违法；发行人作为销售行为的委托人，即使在事实层面上不实际指导该违法销售行为，因发行人同样对投资者负有适当性管理的义务，此时根据该规定，发行人在法律上对销售者的违法代理行为就属于“应当知道”的状态，依法应当与销售者承担连带责任。

律师建议：发行人与销售者应树立利益共同体意识，代销过程中相互监督相互制约，共同促进适当性义务的依法履行。作为发行人，不仅应确保自身切实履行适当性义务，对于销售者的代理销售行为亦应履行同等的注意义务，应尽量在双方代理销售合同中约定销售者适当性义务履行情况的如实披露义务、监督执行及相应违约条款，以控制因销售者的不当代销行为产生连带责任的风险。作为销售者，对于发行人发行的金融产品不符合规定的，应及时停止销售。

六、未尽适当性义务的损失赔偿范围

卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，卖方机构的赔偿责任原则上以金融消费者的实际损失为限，即损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。

卖方机构违反适当性义务的民事责任性质界定为缔约过失责任，鉴于缔约过失责任不同于违约责任，该制度保护的是当事人之间在订立合同过程中的信赖利益，而非合同签订之后可以获得的履行利益。因此，对于信赖利益的损失赔偿限于直接损失。

那么，对于投资者经常提出的卖方机构有诱导或欺诈行为能否适用《消费者权益保护法》的三倍赔偿规定呢？

此次《会议纪要》专门针对该主张纠正了法律适用的错误观点，明确金融消费不属于《消费者权益保护法》的调整范围，不适用该法的相关规定。

但对于卖方机构的欺诈行为也进一步明确了利息损失的惩罚性赔偿范围，法院可根据卖方机构向金融消费者的承诺最大利益原则加以确定利息损失金额，即：

按照合同文本或者广告宣传资料载明的预期收益率、业绩比较基准或者类似约定计算投资利息损失；合同文本及广告宣传资料中未载明预期收益率、业绩比较基准或者类似表述的，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算投资利息损失。

律师建议：规范合同文本及广告宣传资料，确保对金融产品的如实说明，不作任何虚假或误导性的陈述或承诺，否则都可能作为投资者主张卖方机构欺诈并以此主张利息损失赔偿的证据。综上所述，金融消费者权益保护关系到投资安全和投资信心，卖方机构之所以负有适当性义务，目的在于面对金融交易的专业性和复杂性，可以真正实现交易双方的缔约平等。无论是在立法、行政还是司法层面，都对适当性义务的实质履行提出了更高的要求，卖方机构也需要谨慎待之。

张婧北京市岳成律师事务所上海分所律师，上海律协公司与商事业务研究委员会委员业务方向：公司法、证券金融

也谈董事无因解除与补偿——对公司法司法解释五第三条的几点思考

文│苏蕾

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（以下简称“解释（五）”）已于2019年4月22日通过，并于2019年4月29日起施行。与以往不同，此次解释（五）的通过和施行速度之快有些出乎意料。总共六条，将保护公司股东尤其是中小股东权益提到了相当高的程度。其中，最具“创新”意义及争议的可能算是第三条了。笔者特根据多年《公司法》与《劳动合同法》交叉案件的处理经验，从司法实践角度对第三条发表一下粗浅的看法和思考，与大家共同探讨。

解释（五）第三条规定：“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。

董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

关于股东和董事之间的法律关系，学理上存在“信托关系说”“代理关系说”“混合关系说”“委任关系说”等，我国公司法理论与司法实践已基本统一认识，认为公司与董事之间依股东（大）会的选任决议和董事同意任职而成立合同法上的委托合同，因此双方为委托关系。既然为委托关系，则合同双方均有任意解除权，即公司可以随时解除董事职务，无论任期是否届满，董事也可以随时辞职。体现了司法尊重公司自治、不过度干涉商事行为的“谦抑原则”，这在国内有关生效判决中也得以印证和体现。但是，无因解除也不能损害董事的合法权益。为平衡双方利益，本条亦规定，公司解除董事职务应合理补偿，以防止和弥补公司滥用无因解除权造成对董事合法权益的损害。本条对于维护董事权益无疑具有一定的积极意义，但也存在一些现实问题，笔者仔细研读本条规定后，结合当前的司法实践总结如下：

一、当董事职务及劳动关系同时被解除时

解释（五）第三条第二款规定：“董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的……”那么问题来了，求偿依据何来？众所周知，董事存在双重身份（即既为公司董事，亦为劳动者）的情况下，因其薪资构成中通常已考虑任职因素，公司一般不会再在公司《章程》《劳动合同》或其他文件中单独就董事职务约定额外报酬。董事离职后，通常也是依据《劳动合同法》的规定计算其离职前十二个月平均工资以确定离职补偿金基数，单独再就董事职务解除给予额外补偿并签订协议的非常鲜见。而目前我国法律法规并无解除董事职务需进行补偿的规定，离职董事均是通过劳动仲裁程序向公司主张解除劳动合同的补偿金或赔偿金，若离职董事提起劳动仲裁的同时，再启动民事诉讼程序主张董事职务解除补偿，由于有关损失的举证及界定均为难点，且目前司法裁判观点认为，基于委托合同赔偿的损失仅仅是直接损失，不包括间接损失。因此，在公司《章程》《劳动合同》及其他协议对董事职务解除补偿鲜有约定且损失难以举证及界定的情况下，法院依据《合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”进行损失的认定将陷入困境，只能综合考虑解除原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额，势必导致司法裁判的随意性及不确定性。另外，法院在考量董事职务解除补偿时，极可能会将离职董事已在劳动争议案件中获得的补偿或赔偿数额作为重要考虑因素，将可能使董事的职务解除“双重赔偿”期待落空。

二、仅解除董事职务，保留劳动关系时

公司基于《劳动合同法》享有的劳动合同解除权与基于《公司法》享有的对董事的解聘权有牵连，但不冲突。股东（大）会或董事会选聘或解聘董事、高级管理人员是《公司法》赋予的权利，该权利的行使亦是企业经营自主权的体现。在董事具有双重身份的情况下，其通常亦担任公司某些核心部门的重要职位，股东（大）会解聘其董事职务时同时会对其进行调岗调薪，但不一定会解除劳动关系。在这种情况下，董事欲主张恢复董事职务（岗位）一般很难获得支持，若主张因调岗调薪造成的薪酬损失，必须通过劳动仲裁程序主张，若同时再依据解释（五）及《合同法》第四百一十条索赔，在公司《章程》《劳动合同》或其他协议中并无董事职务解除给予额外补偿约定的情况下，则与劳动争议发生了竞合，其董事职务解除补偿期待亦可能落空。

三、依据解释（五）索赔可能需等待劳动争议案件的处理结果

若董事系因严重违反公司规章制度或徇私舞弊造成公司重大损害等原因被解除董事职务及劳动关系，劳动人事争议仲裁委员会或法院最终认定公司系合法解除的情况下，董事依据解释（五）通过民事诉讼程序再向公司主张补偿将无法获得支持。可见，虽索赔程序不同，法律依据也不同，但因举证情况及裁判结果具有必然牵连，为免错判，很可能会出现民事索赔诉讼案件先中止审理，等待劳动争议案件审理结果的情况。

四、当董事为单一身份时

除独立董事、某些国有或外资企业委派的董事享有董事津贴外，大部分情况下，单一身份的董事（即与公司不具有劳动关系）是没有报酬的，因其本身为公司股东，甚至可能是数家公司股东，身兼数家公司董事，其履行董事职责系依据《公司法》及公司《章程》等规定行使企业经营决策权，履行董事应尽的勤勉义务，公司《章程》或其他文件自然不会特别就董事报酬或职务补偿进行约定。在这种情况下，解释（五）实施后，被解除职务的董事若欲主张补偿，只得由法院根据其职务解除造成的实际损失进行合理酌定。如前所述，损失的举证及界定均为难点，这样一来，其职务解除求偿权似乎又落空了？

五、公司的“三会”治理及人力资源管理面临新挑战

基于上述分析，解释（五）第三条虽加大了公司董事的权益保护力度，但似乎却给司法裁判机构和公司增添了讼累。目前法院案多人少，具有双重身份的董事同时被解除劳动关系的情况下，其索赔可能需同时分别走劳动仲裁和民事诉讼两个程序，且相互牵连，不仅拉长了争议的解决周期，亦不利于定纷止争、化解矛盾。另外，董事本来就是各股东委派的，涉及股东之间利益的平衡和博弈，董事职务（劳动关系）被解除后，由于其职务的重要性，公司不仅要花费大量人力物力应对劳动仲裁，还要应对离职董事基于解释（五）提起的民事诉讼，使得公司长期处于纠纷状态，若判决不利，还会形成“示范效应”被后来者效仿，进而影响公司的正常经营和管理。因此，笔者认为，解释（五）第三条无疑给公司的“三会”治理及人力资源管理提出了新的挑战。

六、律师、法务人员及公司董事今后应注意的问题

综上，解释（五）第三条提醒广大律师和法务人员今后审核公司《章程》、“三会”管理制度、《劳动合同》及其他涉及董事的各类协议、文件时，为防止无谓的纷争和讼累，应特别注意董事报酬和职务解除补偿的约定。董事离职时，若需签订离职协议的，务必将董事职务补偿考虑其中并加以明确。同样，公司董事入职、离职时也应注意上述文件中对于董事报酬和职务解除补偿的约定是否明确，有效维护自身合法权益。还有一点特别值得注意，董事职务解除除了上文讨论的“被动”解除之外，还存在“主动”解除。即董事主动辞去职务的情形，在法律和公司《章程》无相反规定的情况下，基于公司与董事属委托关系的通说和司法裁判口径，公司董事辞职一般于辞职申请送达董事会即发生法律效力，这一点与《劳动合同法》规定的劳动者辞职需提前30日通知不同。因此，笔者提醒公司董事，若双方无特别约定，或行业监管部门无特殊规定的，当辞职申请送达董事会后即发生法律效力。对于公司而言，笔者提醒，实践中某些国有或特殊行业的董事、高级管理人员离职前，一般均需进行离任审计，重新聘任董事亦需时日，即便提前30日通知也远远不够。故建议双方在有关制度、合同、文件中注意明确董事辞职的通知期限，将离任审计以及等待下一任董事上任的合理时间预留出来，并约定，若董事辞职导致董事会成员低于法定人数，无论通知期是否届满，原董事仍须依法依章履行董事职务直至新任董事就职，否则将承担赔偿责任。

七、结语公司董事、高级管理人员离职问题一直是司法实践的热点、难点，董事单独就董事职务解除补偿直接通过民事诉讼程序主张的案例非常鲜见，笔者仅检索到的广东省佛山市中级人民法院（2003）佛中法民一终字第1076号判决，上诉人蔡拾贰与科龙公司劳动争议一案，离职董事蔡拾贰通过劳动仲裁程序向科龙公司主张补偿最终被法院要求以“债务纠纷”为由另行主张。随着解释（五）的实施，第三条的法律效果及社会效果有待司法实践检验，让我们拭目以待。

苏蕾

北京盈科（上海）律师事务所律师，上海律协公司与商事业务研究委员会委员，致公党上海静安区委妇女工作委员会副主任

业务方向：公司法、劳动法、合同法