共话·新《消费者权益保护法》热点问题

2014年第03期    作者:施克强 黄真伟 王凤梅 施莉珏 曹竹平 仲剑峰     阅读 8,870 次

本期主持：  施克强  市律协民事业务研究委员会委员、上海市尔立律师事务所主任

嘉        宾：  黄真伟  杨浦法院纪检组长  法官

　　　　　王凤梅  上海报业集团新媒体发展研究中心无线及垂直事业部总监

　　　　　施莉珏  市律协民事业务研究委员会委员、上海华诚律师事务所律师

　　　　　曹竹平  上海市尔立律师事务所律师

　　　　　仲剑峰  市律协民事业务研究委员会委员、上海瀛东律师事务所律师

文字整理：  陈淑英

 

        活动背景：

       2013年10月25日，全国人大常委会第十二届第五次会议高票通过了《关于修改〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的决定》（以下简称《消法》），自2014年3月15日起实施。该法此次修改内容涉及面广，对网络购物、公益诉讼、惩罚性赔偿等有关消费者权益保护方面的热点问题作了明确规定。新《消法》应对市场经济的发展，对于原来的法律条文做了重大修改，亮点突出，其中“实行举证责任倒置”、“消费者反悔权”、“明确个人信息保护”、“消协可提公益诉讼”、“网购平台责任”、“惩罚性赔偿”等制度均成为了此次修法的亮点。

　　《消法》修订之后，对于纷繁复杂的消费者权益纠纷的处理提供了明晰的法律依据，也为消费者维权提供了强大的法律后盾。2014年3月14日下午，上海市律师协会民事业务研究委员会在上海市律师协会举办了“新《消费者权益保护法》热点问题”主题讨论会。此次活动也系上海报业集团-法治文化沙龙第二期活动。

　　观点集锦：

 

　　 一、曹竹平律师：消费者的特权——网购七日“后悔权”

　　1、“后悔权”的理论基础

　　首先，我们先明晰一下“后悔权”的法律定义，“后悔权”是大众化的通俗说法，并非严谨的法律概念，具体表现为买卖合同成立并生效后，买受人（消费者）在合理期间内依据法定的程序和条件解除合同，退还货物并获得退款的权利。

　　在美国，“后悔权”的出现最初为规范直销企业的销售行为，3天内退货。而在欧盟，“后悔权”的相关规定为远程购买，不了解商品性能，超过40欧元，14天试用期。而日本《分期付款贩卖法》规定：商家在经营场所以外提供产品或服务，消费者有权在8天内无条件解除或撤销合同。英国《消费信贷保护法》规定：除土地或信贷抵押，所有消费者享有5天冷静期，远程购物为7天内可通知商家退货。德国《分期付款买卖法》规定，消费者在缔约后一星期内享有撤销合同的权利。而瑞典《远距离合同法》规定为电视购物、邮购、网购等，消费者享有14天后悔期。

　　在中国，《上海市消费者权益保护条例》第二十八条第三款规定：经营者上门推销的商品，消费者可以在买受商品之日起七日内退回商品，不需要说明理由，但商品的保质期短于七日的除外。第二十八条第四款：商品不污不损的，退回商品时消费者不承担任何费用。

　　在《上海市消费者权益保护条例》第三十一条第三款中规定，经营者提供的商品或者服务有下列情形之一，消费者提出重作、退货、退款要求的，经营者应当给予重作、退货、退款，但法律、法规另有规定或者合同另有约定的除外：（六）经营者以邮购销售、电视（电话）销售、互联网销售的方式销售商品，商品与广告宣传不一致，消费者自收到商品之日起七日内要求退货的。

　　接下来，我们介绍一下中国“后悔权”的立法例，《消费者权益保护法》第二十五条规定：经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：（一）消费者定作的；（二）鲜活易腐的；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。

　　2.“后悔权”的司法实践

　　“后悔权”制度的法理基础与目的，主要是消费者享有公平交易的权利。公平交易的主要体现：知情权、选择权。“后悔权”是消费者知情权、选择权的延伸。“后悔权”的情形应当要符合《合同法》第94条“法定解除”的规定。我们需要明确《合同法》第54条撤销权无法取代“后悔权”。撤销权救济实质不公的契约，“后悔权”救济消费者的非理性消费行为。撤销权需通过人民法院或仲裁机构行使，“后悔权”可由消费者直接向经营者主张。“后悔权”制度能在一定程度上矫正交易不公、有利于繁荣市场经济、可以促使经营者的营销行为更趋理性。

　　在司法实践中“后悔权”是否能够针对鲜活易腐的商品，“鲜活”、“易腐”如何认定，与《物权法》第236条“鲜活易腐”有何关联。我的建议是所有食品、保健品均不适用无理由退货，这类商品如果也存在后悔权的话会造成显失公平的情况，因此我认为不应适用。另一类特别的商品是在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；交付的报纸、期刊，这些商品相对特殊，是否除法律规定的商品外，都可以无理由退货，这都需要我们今后的司法实践判例予以明确。

　　消费者有权自收到商品之日起七日内退货，消费者退货的商品应当完好。“七日”的期间属性应当认定为除斥期间，不得中止、中断或延长。而针对“退货”问题：作出向出卖方退还的行为，而非出卖方收到货物。向人民法院或仲裁机构提起诉讼或申请，要求退货退款的，也可以认定为退货。退回商品的运费由消费者承担，运费由消费者承担是合理的。这是对经营者利益的平衡保护；一定程度上可抑制“后悔权”的滥用。而且货物退回过程中的风险理论基础可援用《合同法》第144条、第149条，并考虑经营者利益、权利滥用的限制、市场效率提高等因素，令消费者承担。

　　3、结论

　　“后悔权”制度本身是符合市场经济发展规律的，其对市场的调节作用是不言而喻的。要保障消费者的“后悔权”得到真正的实施，商家不应当在消费者行使权利时设置各类前置义务。新消法第25条在立法技术上值得商榷。鉴于我国市场经济尚不成熟，“后悔权”制度初设时，不妨采用“肯定式”立法，以后逐渐放开。在新《消法》实施一段时间后，学界、实务界积极总结。通过最高人民法院指导案例的形式，明确法条中的不确定之处。

 

　　二、仲剑峰律师：消费者的维权不再难——争议纠纷举证责任倒置

　　新《消法》第23条第3款:经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。

　　我们在探讨这个话题之前，首先要明确一下什么是举证责任？

　　简单得说，举证责任是一种提供证据来证明自己主张的责任，但它的背后所蕴藏的是一种诉讼的风险。也就是说，承担举证责任的一方有义务提供各种证据把某一个事实问题讲清楚，如果你讲不清楚，使得一个案件处于真伪不明的状况时，承担举证责任的一方就要承担案件败诉的风险。

　　“谁主张谁举证”是我们民事诉讼中证据规则的一个基本原则，就是说通常情况下，原告作为起诉的一方有义务来证明对方存在侵权或者违约行为并侵犯了自己的权益，如果原告自己无法证明这样的事实，原告就面临了败诉的风险。

　　“举证责任倒置”就是这种一般举证责任的例外，顾名思义，它就是指把原告的举证责任转移给了被告，要求被告来证明自己没有错，如果被告你说不清楚，那么你就是错了。它与一种“过错推定”的归责原则紧密相连。就是说法院在适用这种归责原则时，先做了一个假设，假设你被告已经错了，接下来的事情就是你被告来论证自己已经履行了各项法定或者合同约定的义务来推翻这种假设。

　　研究一下有关举证责任倒置的法律规定，我们会发现一个很有意思的现象，基本适用举证责任倒置的案件都是高大上系列的，都是有着一定技术含量的案件。比如，医疗事故、环境污染、方法专利等等。因为在这些高大上的案子中，往往被告行为所需要的专业技术较高，缺乏这些专业知识的原告说不清楚，所以法律通过这种表面的不公平来维护实质上的公平，即作为掌握这些专业技术的被告有义务说清楚自己的行为没有对原告造成任何的伤害，如果被告无法说清楚，就要承担相应的法律责任。

　　那么新《消法》又为什么会把这样一种我们说较为特殊，而且有点高大上的举证责任的形式引入，并成为这次消法修订的重点和亮点之一呢？

　　我们来分析一下它的特点。

　　都是大件的耐用消费品或服务

　　我们看这次新《消法》采用例举的模式，明确了适用举证责任倒置的产品和服务的范围。基本就是机动车、白色家电等耐用的消费品和一种特殊的耐用服务——装修。他们的共同特征就是一次购买以后要长期使用，所以需要特别保护。

　　比如：洗衣机的异响、电视机的电流声、汽车发动机异响等等。

　　消费者在一次购买这些商品和服务后要在今后很长的一段时间里面来使用这些商品和服务，而且这些产品相对置换周期很慢，价值相对较大，如果存在质量问题在很大程度上甚至会影响使用人的心情。

　　具有一定的专业知识或技能

　　也就是说这些产品是否存在质量瑕疵，我们很难以通常外观直接发现（反向举例：台灯不亮、电扇不转）。通常消费者只是能说出一个瑕疵的现象，对于究竟是否属于瑕疵、属于何种瑕疵、如何消除这种瑕疵往往缺乏专业的知识和技能予以判断。需要由经营者层面的专业服务人员进行解释、认定和维修。

　　具有一定的产品标准或可以制定相应的产品标准

　　就是这些纳入到举证责任倒置的产品和服务往往具有一个成熟的产品标准、或者拥有健全的行业组织和协会。

　　由于法律上有个基本的概念，叫做“消极事实不可证”。就是一个人通常很难来证明自己没有做过的事或者自己没有做错事情。那么对经营者而言，如果要承担这样一个举证责任，证明自己提供的产品或者服务是好的，那么就必须对这个产品和服务有个客观的评判标准，由经营者证明自己提供的产品和服务符合这样一个标准，以此来论证自己的产品或服务不存在瑕疵。所以新《消法》所选定的这些适用举证责任倒置的产品和服务就选择这样一个服务和产品相对成熟和有鉴定标准的产业，以避免双方互相扯皮的发生。

　　对举证责任倒置适用的时间有明显的界定

　　正是由于举证责任对于任何一方而言都是一个沉重的负担，因为它的本质是当一个事物真伪不明的情况下所应该承担的最终责任认定。所以法律对于举证责任倒置规定了明确的适用期间，即六个月。超过六个月以后的瑕疵还是恢复到一般的举证责任，即消费者应当举证来证明自己所购买的产品或者服务存在这样或那样的瑕疵。

　　新《消法》引入举证责任倒置的证据规则后，有效解决了我们长期面临的消费者维权难、举证难的问题，将有些专业化的问题重新抛回了了经营者身上，要求经营者来全面解释并说明。这无疑对于消费者而言是一种利益的保护，它打破了民法中“谁主张、谁举证”的基本概念，通过法律来造成一种表面的不平衡来维护实质的平衡。

　　我们举个例子，前两年有个同学没事干，就和一个德国品牌的电冰箱干上了。原因很简单，就是这个电冰箱的门一直都关不好，总是一用力就自己弹出来。在原有证据规则下，消费者如果要维权，就必须来证明生产者的冰箱是存在质量问题的。但是在现在的证据规则下，这个举证的义务主体就变成了经营者了，这显然保护了消费者的权益。

　　我们要从新《消法》的条文中来体会一个现象，就是这部法律的修订并非一味帮助消费者，而是要建立一个规范的秩序，它在引导生产者、经营者健全规范，通过行业协会来树立标准，属于一种规范体系的倒逼，经营者要想自证清白就必须积极行动，让自己的产品符合标准，让模糊的标准更加清晰，让没有的标准从无到有。通过制度的规范，给诚实守信的经营者和理性维权的消费者提供更好的消费体验和服务环境。我想这才是新《消法》立法的本意所在。

　　在如今这样一个商品经济高度发展的社会中，我们彼此的身份会在经营者和消费者中不断得切换，作为经营者应该诚信经营，而作为消费者也应当理性维权，彼此多一份宽容多一份理解，我们每一天的生活才会过得更加幸福和快乐。

 

　　三、施莉珏律师：从“退一赔一”到“退一赔三”

　　2013年10月25日通过的《新消费者权益保护法》（以下简称新《消法》）受到人们的关注，如其中“网购七天无条件退货”、“电器产品举证责任的倒置”等都是消法历史上的首次规定，而其中第55条同样也受到前所未有的重视，无论从形式上还是内容上都具有重要意义。其一、形式上，新《消法》第55条是继《侵权责任法》第47条之后，第二个明确使用“惩罚性赔偿”词眼的条文，这进一步确认了惩罚性赔偿制度在我国侵权责任体系中的地位；其二、从内容上说，新《消法》第55条包括2款规定，第1款规定是对旧消法第49条双倍赔偿的扬弃，变双倍赔偿为三倍，并以五百元为兜底赔偿，加重了对经营者欺诈情形的惩罚力度，而第2款则是对《侵权责任法》第47条的确认和进一步解释，有利于明确后者的适用。

　　新《消法》引入惩罚性赔偿的原因

　　首先，信息不对称和非完全信息使消费者对信息资源的占有处于劣势，消费者应当受到更多的保护。其次，消费者在经济力量上处于明显的劣势地位，生产者销售者大多为商场，销售厂家，其经济实力明显高于消费者，只是赔偿等额的损失并不能起到惩戒不良现象的目的。第三、消费者在寻求法律保护方面处于被动的弱势地位，消费者多为单独的客体，其本身寻求法律保护的能力条件以及意识就相对薄弱，因此我们应当引入惩罚性赔偿，加大对消费保护的力度。

　　新法详解

　　我们从条文入手，分款进行解析。其实从数值上看，第55条第1款实质上是旧《消法》第49条双倍赔偿的升级版本，主要变化体现在惩罚力度的加强。

　　该款可以从两个层面理解，其一，变双倍赔偿为三倍赔偿，如果经营者有欺诈行为，消费者要可以要求惩罚性赔偿的力度为购买商品和接受服务费用的三倍；其二，五百元垫底，如果按照前半句三倍赔偿所获赔偿不足五百的，以五百计算，这种兜底性规定无疑是对旧《消法》第49条双倍赔偿不足的弥补。

　　在现实生活中，经营者出售的商品或提供的服务单价很低，双倍赔偿或者三倍赔偿根本对其没有威慑力度，而此次五百元兜底性规定，能够很好的威慑经营者的行为。当然，经营者有欺诈行为之时，消费者首先要主动提出三倍赔偿，如果三倍赔偿数额不足五百，提请增加至五百。

　　而针对第2款，从第2款本身来说，既有惩罚性赔偿的规定，也有普通侵权赔偿的规定，“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失”，规定的就是一般的侵权损害赔偿，第49条、第51条分别规定的是侵权损害赔偿和精神损害赔偿，两条都是传统的侵权损害赔偿的规定。而在依据第49条、第51条提出损害赔偿之外，还可以“要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”，即有权要求惩罚性赔偿。

　　而从条文外部适用看，第2款必须要与《侵权责任法》第47条协调，从某种程度上说新《消法》第55条第2款是对《侵权责任法》第47条的延续和进一步规定。

　　结论——新《消法》第55条惩罚性赔偿的规定既包括对过去双倍赔偿的升级，也包含对《侵权责任法》第47条的进一步确定，两款条文的规定有利于遏制经营者不诚信之行为，更好地保障消费者人身和财产权益。

　　

　　四、黄真伟法官总结

　　从常规来看，消费者是弱势的，与企业商家相比没有足够的话语权，所以此次《消法》为了更好地规范社会主义市场经济的发展作出了衡平的规定，维护了经济发展的可持续性，曹竹平律师从此方面进行了深入的阐述。

　　仲剑锋律师解析了新《消法》中争议纠纷举证责任倒置的问题，非常精辟。这是一种对消费者权利的强力保护，也是对社会主义市场经济的正向引导和有序发展。

　　施莉珏律师对从“退一赔一”到“退一赔三”做了非常专业的分析，无论是理论的深度还是从实践的操作性上，都是分析得非常详实的，“退一赔三”使社会主义市场经济的能够更好地发展，引入惩罚原则也弥补填平原则的不足。

　　相信大家通过今天的讲座，对新《消法》的修改将有更加深刻的理解，希望对我们今后司法实践过程中处理相关问题能够有所帮助。●

        （本文内容根据录音整理，为嘉宾个人观点）