从“面向过去” 到“面向未来”

我国违法解除赔偿金制度的设计与改革

2014年第09期    作者:陆敬波 姜旭东    阅读 5,758 次

        通过对我国《劳动合同法》有关违法解除赔偿金制度的考察，本文认为现行立法以劳动者的工龄作为计算“赔偿金”的依据，忽略了双方劳动合同的未履行期限。这一制度设计模糊了“经济补偿”和“赔偿金”的法律性质与功能，导致了实践中不合理现象的产生。本文认为，对于“赔偿金”的计算，应当采取“面向未来”的计算方法，以劳动合同未履行期限作为计算“赔偿金”的依据。

　　2007年，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）颁布，该法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”该法通过“违法解除赔偿金”（以下简称“赔偿金”）的形式明确了用人单位违法解除或终止劳动合同的法律责任，确立了用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金制度（以下简称“违法解除赔偿金制度”）。

　　随着该法的实施，实践中出现了一些不合理的现象：一些劳动者即使与用人单位签订了无固定期限劳动合同，却往往因为工作年限较短，而在被违法解除劳动合同时获得较少的违法解除赔偿金。在一些极端的情形下，由于新法与旧法衔接所导致的分段计算问题，一些劳动者所获得的“赔偿金”的数额竟低于用人单位无过错解除劳动合同时所应支付的“经济补偿”。

　　为此，本文首先对《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）通过后的违法解除责任进行了简短回顾，发现《劳动合同法》引入了违法解除赔偿金制度。相比以往规定，《劳动合同法》为劳动者提供了更为全面的保护，违法解除劳动合同的责任类型也更加丰富。然而，本文认为，《劳动合同法》中的违法解除赔偿金制度采用了“面向过去”的计算方式，在逻辑体系上导致了“赔偿金”与“经济补偿”的各自不同功能的混同，致使“赔偿金”丧失了补偿和惩罚的功能，扭曲了《劳动合同法》对劳动合同双方的有效激励，打破了双方对未来行动的稳定预期。因而建议立法对此做出调整：“赔偿金”应以劳动合同未履行年限作为计算标准；对于用人单位违法解除或终止劳动合同的，同时适用“经济补偿”和“赔偿金”。

 

　　一、从“实际损害赔偿”到“法定损害赔偿”：违法解除责任的回顾

　　（一）《劳动合同法》出台前的违法解除赔偿制度

　　1994年通过的《劳动法》为劳动合同的履行提供了法律保障，该法第九十八条对用人单位违反法律规定解除劳动合同做出了规范，规定用人单位违反法律规定的条件解除劳动合同，应由劳动行政部门责令改正，并对劳动者所造成损害承担赔偿责任。1995年，劳动部出台了《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称《赔偿办法》），对于上述责任作出了进一步的规定，对于用人单位违法解除劳动合同造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。

　　值得注意的是，《劳动法》中的违法解除、终止劳动合同的法律责任，仅是由行政机关责令用人单位改正，并没有为劳动者提供是否继续履行的选择。然而，因用人单位违法解除或终止往往导致双方的信任度受损，甚至劳动合同无法履行的情形也时有发生。于是，一些地方的司法实践开始回应了现实的需要：对于劳动者表示不愿意继续履行劳动合同的，双方的劳动合同可以解除或终止，用人单位应支付劳动者解除、终止劳动合同的“经济补偿”，并赔偿劳动者解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。部分地区劳动仲裁和法院会责令用人单位支付“违约赔偿金”。

　　概言之，在《劳动合同法》出台前，《劳动法》对违法解雇责任采取了“实际损害赔偿”的立法模式，即用人单位应继续履行劳动合同，并对劳动者因违法解雇争议解决之前所造成的工资损失等承担赔偿责任，以求完全弥补劳动者所遭受的损失。对于不愿意继续履行、或者客观上无法继续履行劳动合同的劳动者，《劳动法》并没有提供特别的救济途径。

　　（二）《劳动合同法》出台后的违法解除赔偿制度

　　直到《劳动合同法》实施后，被违法解除的劳动者有了两种选择：请求继续履行或获得“赔偿金”。劳动者不愿意继续履行劳动合同的，用人单位根据劳动者在单位的工作年限和工资收入，按“经济补偿”标准的两倍支付赔偿金。有学者认为这种赔偿责任不再以实际损失为确定赔偿金额的基础，“开创了我国劳动法制特殊法律责任的先河”。

　　虽然这种赔偿责任为被违法解雇的劳动者提供了更为有力和特殊的保护，但是其采取了与“经济补偿”相同的计算方法，在计算“赔偿金”时却未考虑到劳动合同未履行期限。这使得“赔偿金”与“经济补偿”在性质和功能上发生混同，导致了实践中不合理现象的产生。

 

　　二、模糊的性质：“赔偿金”与“经济补偿”的混同

　　现行违法解除赔偿金制度混淆了“赔偿金”与“经济补偿”在法律性质上的区别。

　　（一）立法将“经济补偿”的功能纳入到“赔偿金”之中

　　学术界普遍认为，劳动合同法的“经济补偿”是为了补偿劳动者对本单位所付出的劳动，保障失业劳动者的生活，因而“经济补偿”在劳动法中的适用范围更加广泛。除劳动者有过错外，凡是被动结束劳动关系的劳动者均应得到用人单位的补偿。由于违法解除劳动合同属于被动结束劳动关系的情形之一，因而，被违法解除劳动合同的劳动者不仅能够主张由此造成的损失，也有权主张被动结束劳动关系而应获得的经济补偿。然而，我国《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位已经按照《劳动合同法》向劳动者支付了赔偿金，可以不再支付“经济补偿”。这意味着立法者让“赔偿金”同时承担了“经济补偿”所应有的“贡献补偿”、“救助保障”等社会伦理功能，但客观上造成了“赔偿金”与“经济补偿”在法律性质和功能上的混同。

　　（二）劳动合同法的“赔偿金”采取了与“经济补偿”相同的计算方法，即将劳动者在本单位的工作年限作为计算的依据

　　如上所述，《劳动合同法》中的“赔偿金”已经包含了所应支付的“经济补偿”，因而除去该部分外，剩下的部分就是理论上承担“补偿”和“惩罚”功能的“赔偿金”（简称之为“理论上的赔偿金”）。由此我们会发现，“理论上的赔偿金”的数额与“经济补偿”相同，计算方式也一样，即按照《劳动合同法》第四十七条第一款的规定计算。这种计算方式均按照劳动者在用人单位的工作年限的长短来决定所应支付数额，注重的是劳动者“过去”所作的贡献。因此这是一种“面向过去”的计算方法。

　　虽然这种“面向过去”的计算方式符合“经济补偿”的立法初衷———补偿劳动者曾为企业所做出的贡献、保障劳动者的生活、维护社会的和谐和稳定。但是，现行立法却让“赔偿金”也采取了“面向过去”的计算方式，而不考虑用人单位与劳动者未履行劳动合同的期限，忽略了劳动者对未来生活和收入的预期。尽管“经济补偿”和“赔偿金”在理论上具有不同的制度功能，但现行立法却采用了相同的计算方法，这无疑混淆了“赔偿金”与“经济补偿”两者的功能。

　　综上，现行立法将“经济补偿”的功能纳入到“赔偿金”之中，使“赔偿金”承担了“经济补偿”所应有的“贡献补偿”、“救助保障”等社会伦理功能，又使“赔偿金”采取了与“经济补偿”相同的计算方式，导致了“赔偿金”与“经济补偿”在我国现行劳动法体系中的功能和定位的不清。

 

　　三、无效的激励：“赔偿金”功能的丧失

　　《劳动合同法》所要追求的是建立和谐稳定的劳动关系。然而，“和谐稳定”并不单纯意味着要追求劳动关系的长期化、固定化，同时也要为劳动关系双方，特别是劳动者一方，提供稳定的预期。这种预期体现为劳动者能够按时足额的获取劳动报酬，也体现为劳动者能够根据合同期限规划自己的未来，而无须担忧随时来临的解雇。更重要的是，当这些预期利益受到损害时，法律应当能提供有效的制度，以保障未来期待利益的实现。

　　对于“赔偿金”而言，其功能应当是保护劳动者对于未来生活的预期，让劳动者能够确信自己在特定的期限内不会被用人单位恣意地辞退。从法律经济学视角看，通过设置“赔偿金”能够为违约方带来违约成本，使得当事人的承诺得到最优的履行。用人单位是基于支付“赔偿金”所产生的行动成本，以选择是否违法解除劳动合同，在权衡行动所产生的成本与收益之后作出最有利于自己的理性选择。因此，要保护劳动者的预期利益，要促使用人单位作出理性的选择，“赔偿金”就应当是基于劳动者对履行合同“未来”的预期和利益而进行设计的，而不是基于劳动者在本单位“过去”的工作年限。

　　但在现行违法解除赔偿金制度下，用人单位决定是否违法解除劳动合同时，并没有考虑劳动合同中的未履行期限。结果，劳动者对未来生活的预期并没有受到法律的保护。用人单位在计算违法解除劳动合同所须支付的违约成本时，考虑的劳动者在本单位的工作年限，而不是劳动合同未履行期限。根据《劳动合同法》的规定，劳动者的工作年限越长，用人单位所支付的“赔偿金”也就越多；工作年限越短，用人单位所应支付的赔偿金也就越少。那些工作年限较短的劳动者更容易成为用人单位违法解除的对象，尽管他们的劳动合同未履行期限还很长。

 

　　四、“面向未来”：赔偿金应有功能的回归

　　（一）美国的立法和司法经验

　　美国法院对于雇主违反合同解除劳动合同，会依据合同法理论，认为用人单位违反了给予劳动者就业保障的承诺，根据“劳动者年龄”、“找到类似工作的可能性”、“薪资等劳动报酬和福利待遇”、“找到新工作所需的花费”等因素，判决用人单位应支付劳动者从不当解雇之日起至再受雇之日止所产生的全部和利益损失。

　　尽管上述方法从多种因素来确定劳动者因被违法解除劳动合同的损失，合乎我们的生活逻辑，却会对于立法和司法带来巨大的挑战。如何将诸如“找到类似工作的可能性”、“找到新工作所需的花费”等因素纳入到违法“赔偿金”的计算标准之中？即使在立法上可以将“找到类似工作的可能性”分为若干等级，并转化为某些特定系数，但在司法中，又如何去认定确定该案属于那一个等级的赔偿系数？完全按照合同法的原理，也无法确定劳动者因违法解除所遭受的损失。

　　（二）立法建议：“经济补偿”与“赔偿金”并行

　　虽然立法需要关注劳动者对未来的期待，需要预计到劳动者可能受损的期待利益。但是要完全弥补劳动者的损失是不可能的，我们能够做的只能是追求大体上的公平，以人们最能接受的方式去创制一种最接近真实的制度。因此，本文认为违法“赔偿金”仍然采取法定赔偿标准，但计算方法略作调整：以“面向未来”的计算方法为基础，将劳动者劳动合同未履行的期限作为确定赔偿金数额的标准。

　　通过分析现行违法解除赔偿金制度所存在的问题，本文建议在将来的立法中修改《劳动合同法》第八十七条，并删除《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，以完善现行违法解除赔偿金制度。建议将《劳动合同法》第八十七条修改为：

　　“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定向劳动者支付经济补偿，并向劳动者支付赔偿金。

　　赔偿金按劳动者与用人单位的劳动合同未履行的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的赔偿金。用人单位与劳动者订立的是无固定期限劳动合同的，未履行年限按十二年计算。

　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付赔偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付赔偿金的年限最高不超过十二年。”

　　上述立法建议既考虑到违法解除赔偿金制度的应然功能，也维持了现行立法在计算方法上的连续性。一方面，要将“经济补偿”的功能从“赔偿金”中剥离出来，即对于用人单位违法解除劳动合同，不仅要支付“赔偿金”，也应支付“经济补偿”。前者是对劳动者期待利益损失的赔偿，发挥着弥补损失的功能，后者是对所有被动结束劳动关系的劳动者的补偿和帮助，发挥着“倾向保护”的功能。两种金钱给付同时适用可以充分发挥各自的功能，以对劳动关系双方产生有效的激励作用。在“赔偿金”计算时，需考虑劳动合同未履行的期限、劳动者的工资待遇等因素，合理地确定支付金额。另一方面，继续沿用现行立法的计算方法和封顶理念。

　　之所以对于无固定期限劳动合同未履行期限按十二年计算，是因为由于无固定期限劳动合同的特殊性，其未履行期限仍然无法确定，因而通过法律拟制的方法确定其未履行期限。鉴于自1995年《劳动法》实施后，国家和地方立法都以“十二年”作为计算“经济补偿”的封顶期限，经过近二十年的实践，已为公众所接受。因而为了保持法律的连续性，继续沿用现行立法的封顶方法。

 

　　五、结语

　　通过对违法解除责任的简短回顾，我们发现现行立法为劳动者提供了特别的保护，劳动者可以选择继续履行劳动合同，也可以选择获得“赔偿金”，违法解除责任类型更趋丰富。但是立法将二倍“经济补偿”作为“赔偿金”的计算方法，却以劳动者的工龄作为计算标准的依据，而忽略了双方劳动合同的未履行期限，混淆了“经济补偿”和“赔偿金”的法律性质与功能。本文认为，对于“赔偿金”的计算，应当采取“面向未来”的计算方法，以劳动合同未履行期限作为计算“赔偿金”的依据，并提供了立法建议。“面向过去”到“面向未来”的转变，意味着需要将“时间”观念引入到法律制度各个方面，因为法律不仅要立足于过去的生活，回应人们今天的需求，更要指向未来的行动。●