有限合伙型私募基金中执行事务合伙人失职，有限合伙人可以代为诉讼吗？

2017年第11期    作者:王曦 袁德喻    阅读 18,594 次

有限合伙型基金是最为常见的私募基金组织形式。受限于《合伙企业法》的规定，有限合伙人（以下简称“LP”）无权参与合伙企业决策，也无权对外代表合伙企业，有限合伙企业通常由普通合伙人中的执行事务合伙人（以下简称“GP”）代表对外发生法律关系。设想一个场景，一个有限合伙型私募债权基金向第三方发放了一笔贷款，贷款到期后债务人未予清偿，而LP向GP多次发函督促其起诉债务人却杳无音讯，此时，LP可否仅为自己之利益以自己的名义起诉债务人，向哪个法院起诉，起诉前是否必须履行前置程序，又需要准备哪些证据呢？下文将通过法理分析和案例分析逐一解答。

一、LP可否以自己名义起诉，该权利可否约定排除？

根据《合伙企业法》第68条规定，“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”该条从法律上明确了LP可以为合伙企业之利益以自己的名义代GP提起诉讼。

从司法实践上看，最高法院在“世欣荣和与长安信托、鼎晖投资等合伙协议纠纷”一案，1“信达投资与河北融投置业等管辖裁定纠纷”一案2和“安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建等借款合同纠纷”一案3中都认为，在GP怠于行使权利的情形下，LP可以以自己的名义提起诉讼。

那么，该等规定可否通过约定排除呢？从法规上看，《合伙企业法》第68条并无“协议另有约定除外”的表述；从立法目的上看，有限合伙人代位行使派生诉权，其要旨在于赋予LP权利来监督和防范GP在信息不对称下治理有限合伙企业时的滥权和怠权行为，以救济企业权益和自身权益；从权利性质来看，该权利属于诉权，诉权作为程序性权利，具有公法性质，而意思自治原则一般只适用于私法领域。因此，我们认为，LP的派生诉权不得通过内部协议予以排除和剥夺。

二、可否仅为自己利益之目的起诉？

LP大多为“理性人”，很多情况下，LP希望第三方直接赔偿自己份额所占的投资利益，而不希望代替其他有限合伙人或整个有限合伙企业索偿。因此在实践中，存在LP根据《合同法》第73条的规定意图行使债权人代位求偿权，要求有限合伙企业的债务人直接向其偿还其对合伙企业的出资。但这一诉讼请求无论从法规理解上还是从司法实践上都不能被支持。

首先，从法条上看，《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”LP对有限合伙企业的出资属于投资行为而非出借行为，并且根据《合伙企业法》第20条的规定，合伙人的出资为合伙企业的财产，此时LP的出资额为有限合伙企业的企业财产，在有限合伙企业进行解散清算前，LP对有限合伙企业并无债权，因而LP不能作为合伙企业的债权人对企业债务人提起代位之诉。

其次，司法实践中也认为，LP不能为自己之利益提起代位诉讼（图一）：

综上，LP不能仅为自己的投资利益之目的提起债权人代位诉讼，而必须为有限合伙企业的整体利益提起派生诉讼。

三、管辖法院如何确定？

现行法律并未对有限合伙人派生诉讼的地域管辖作出明确规定。与有限合伙派生诉讼最为类似的是股东派生诉讼，关于股东派生诉讼的管辖，理论上存在三种观点：一种观点认为股东派生诉讼的案由为损害公司利益纠纷，属于侵权之诉，应当按照侵权之诉的规则确定；另一种观点认为，根据《民事诉讼法》第26条的规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”另据最高法院《民事案件案由规定》，损害公司利益的纠纷被列为“与公司有关的纠纷”，因而该类诉讼的地域管辖法院应为公司住所地法院；还有一种观点认为，股东派生诉讼通常按照公司与第三人之间发生的法律关系性质确定管辖法院。通过梳理 “海南盛元投资有限公司与海南盛鼎实业有限公司与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司的损害公司利益责任纠纷”5等典型案例可知，最高法院同意上述第一种观点，将股东派生诉讼认定为侵权之诉，应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

然而，仔细分析，有限合伙人的派生诉讼与股东派生诉讼差异甚大，并不能直接参照和援用。股东派生诉讼的案由为“损害公司利益责任纠纷”，由此将其定性为侵权之诉适用侵权管辖规则有据可依，而有限合伙人派生诉讼并非独立的案由，其案由确定一般依企业与第三人之间的法律关系确定，如，有限合伙人诉第三人欠合伙企业债务不还的，以民间借贷纠纷确定其案由。因此，一刀切地将有限合伙人派生诉讼也定性为侵权诉讼从而适用侵权诉讼管辖规则，似难成立。

纵览与有限合伙人派生诉讼相关的案例，对管辖权提出异议的仅见一例：“信达投资与河北融投置业、兴业银行石家庄分行等管辖裁定纠纷”一案。该案中，合伙企业的债务人融投置业上诉称：“信达公司作为有限合伙人之一，代融实投资提起诉讼，其主体身份应当按照融实投资对待，融实投资注册地为石家庄市，属于河北省行政区域当事人。”而最高法院认为：“根据《合伙企业法》第68条的规定，信达公司以自己的名义提起本案诉讼符合法律规定，被上诉人信达公司的住所地在北京市西城区，上诉人融投置业的住所地在河北省，属于当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的情形。”因此，驳回了其管辖权异议的上诉。从上述案例可窥知最高法院对此类案件管辖权的态度，即LP并不是替代有限合伙企业提起诉讼，其以自己的名义独立提起诉讼，应当以有限合伙人的住所而非企业的住所作为地域管辖的联结点。如此一来就会出现一个奇怪的现象，即以债权债务关系为典型的合同纠纷之中，债权人与债务人虽然有协议管辖，但却不能以协议管辖确定的管辖地法院管辖。另外，对于此类案件，是一刀切地适用“原告就被告”的管辖规则，还是除合同之诉适用“原告就被告”外，其他案由（如侵权之诉）仍按照案件法律关系的性质确定管辖规则，仍无定论。

因此，如何规范有限合伙人派生诉讼的管辖，正确处理民事实体法与民事程序法的衔接，是目前司法实践中亟需解决的问题。在目前的立法现状下，被告极可能利用管辖不明确的漏洞提起管辖权异议，这需要原告律师加以注意。

四、起诉前是否必须履行前置程序？

英美衡平法中的派生诉讼，穷尽一切内部救济途径后方能提起。而根据《合伙企业法》第68条的规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，（LP）督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。“督促其行使权力”与“提起诉讼”的逻辑关系为“或者”，从字面理解“督促其行使权力”并非提起诉讼的前置条件，即便LP未督促GP行使权力，LP也可以提起诉讼。

实践中，“朱玉童与广州国际采购中心有限公司等民间借贷纠纷”一案、“世欣荣和与长安信托、鼎晖投资等合伙协议纠纷”一案以及“安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建、刘强、李春红等借款合同纠纷”一案中的LP都已向GP发函，要求其履行GP的职责。但在上述案例中，法院都未认定发函的行为为派生诉讼的前置程序，而是将发函后GP无回应作为其怠于行使权利的证据。

综上，我们认为，LP提起派生诉讼无需履行前置程序，但LP可通过向GP发函，作为GP怠于行使权利的证明。

五、如何证明GP怠于行使权利？

LP提起派生诉讼的关键要件是“执行事务合伙人怠于行使权利”，而这一要件的证明责任由原告承担。因此，如何证明GP怠于行使权利就成为诉讼成败的关键。

笔者梳理了有限合伙人派生诉讼的若干案例，总结各个法院对于GP怠于行使权利的认定方式，具体如（图二）：

由上表可知，对于GP怠于行使诉讼最为关键的认定标准就是GP是否通过诉讼或者仲裁的方式实现或维护合伙企业权益。此外，还会结合GP是否积极向债务人主张债权，GP的对外行为是否违背执行事务合伙人的职责，是否损害有限合伙企业的利益，是否还能联系等因素综合考量。通常，LP在提起诉讼前会向GP发函，如多次发函GP仍无回应，也可作为GP怠于履行权利的证明。鉴于民事诉讼中证明标准采“高度盖然性”标准，因此，LP在起诉前可采用留置送达等方式发函督促GP行使权利，并做好相应的证据留存。

六、有限合伙人如何防患于未然？

关于有限合伙人的派生诉讼，立法仅寥寥数字根本无法应对经济生活的纷繁复杂，这也给私法领域的“意思自治”留下了大量空间。LP们在入伙前，可在合伙协议中就有限合伙人的派生诉讼约定如下内容，以做好事前预防，防患于未然。

1.约定“当执行事务合伙人怠于行使权利时，每位有限合伙人均可为了合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼”；

2.为了明确有限合伙人提起派生诉讼无需履行前置程序，可在合伙协议中约定“全体合伙人一致同意，只要执行事务合伙人存在本协议第X条约定的情形，每位有限合伙人即可为了有限合伙企业的利益以自己的名义起诉，而无需履行任何前置程序”；

3.在合伙协议中采用“列举+兜底”的方式，明确“执行事务合伙人怠于履行”的情形。例如，约定“以下情形应被认定为执行事务合伙人怠于行使权利：（1）执行事务合伙人未按照本协议或合伙企业与交易相关方签订的协议中约定的期限行使相关权利的；（2）在全体有限合伙人作出决议后五个工作日内，执行事务合伙人未按照决议采取措施的；（3）任意有限合伙人向执行事务合伙人发函后十个工作日内未获得任何回应的……；（4）其他应当被视为执行事务合伙人怠于行使权利的情形。”为避免执行事务合伙人佯装与交易对手谈判却实际怠于行权，合伙协议中应对执行事务合伙人行使相关权利的合理期限作出明确约定。比如约定，“当合伙企业的权益受到损害或侵害时，执行事务合伙人应积极与相关方进行协商，并及时采取适当措施维护合伙企业的权益，如在合伙企业权益受到损害或侵害之日起超过60日相关方仍未予以纠正、停止其损害或侵害行为的，执行事务合伙人应依法通过诉讼或仲裁的方式来维护合伙企业的权益。”同时，有限合伙人可通过向执行事务合伙人发送函件等方式将执行事务合伙人怠于行使权利的证据固定。

 

1.案号：（2016）最高法民终19号。

2.案号：（2016）最高法民辖终94号。

3.案号：（2016）最高法民终756号。

4.案号：（2015）穗天法金民初字第5336号。

5.案号：(2014)民二终字第234号。

 

王曦 

上海市协力律师事务所律师。

业务方向：私募基金，并购，公司治理。

袁德喻 

上海市协力律师事务所实习律师。