“996”合规审查六步法（超细指引）

2022年第05期    作者:文│周开畅 胡雪梅    阅读 1,319 次

2021年8月25日，人力资源和社会保障部与最高人民法院联合发布了第二批劳动人事争议典型案例（以下简称“典型案例”），强调工时及加班工资的法律适用标准。当前，典型案例的发布已被广泛解读为国家层面宣布“996”属于违法。一夜之间，几乎全网全媒体都在谴责、痛斥“996”的各种“罪恶” 。

从社会舆论或社会道德层面，笔者赞成对“996”的批判；但从法律执行的角度，当前对“996”的讨伐已经偏离了应有的法治精神。笔者认为，务必以专业的眼光严谨地审视“996”。当然，作为执业律师，如能以更加务实的态度为企业和劳动者提供操作方案或分析方法，或许更能体现执业律师的社会责任。为此，笔者将自己的执业经验总结出来，并从劳动人事合规管理的角度给出“996”合规审查六步法，希望能对企业有所启发。

合规审查第一步：用工模式的分类适用

对于“996”是否违法的判断依据是《劳动法》，而劳动法的立法框架主要是围绕“劳动关系”来设计的。此类“劳动关系”是标准化的，主要指全日制用工、“劳动合同关系”或“事实劳动关系”；因此，理论界会以“标准劳动关系”予以界定。随着经济社会的发展，用工模式呈现多样化的发展态势，除了标准劳动关系的用工模式之外，还包括非标准劳动关系（非全日制用工、劳务派遣、兼职、借调等）和非劳动关系（雇佣关系或劳务关系、外包和平台用工等）。不同的用工模式所适用的法律各有不同，相应的责任亦有不同。因此，对于“996”加班问题的合规审查（以下简称“合规审查”）需先确定用人单位适用的用工模式，以确定所适用的法律依据和审查要点。

合规审查第二步：工时制度的区别对待

如上表第1条提及的加班审查事项，在确定具体的用工模式后，加班合规审查的第二步则主要审查工时制度。现行法律框架下主要存在4种工时制度，包括标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制和缩短工时制。在不同的工时制度下，加班的认定标准各有不同。因此，在审查工时制度时，需主要关注的法律依据和相应审查要点包括：

合规审查第三步：规章制度或约定的有效性

无论采用何种用工模式或者工时制度，用人单位一般会在规章制度或者劳动合同中与员工就加班有关的事项进行约定（以下简称“加班条款”）。实践中，加班条款主要包括加班审批制度、包薪制以及放弃加班待遇约定（如奋斗者协议）。前述条款的有效性需从如下方面考虑：

1.是否违反法律、行政法规的强制性规定，是否存在欺诈、胁迫或者乘人之危，是否存在重大误解或显失公平的情形。加班报酬是《劳动合同法》等法律明确规定用人单位应向劳动者支付的劳动待遇，一般情况下，约定放弃加班费显属免除用人单位法定责任、排除劳动者权利的无效条款。典型案例4明确指出，劳动者放弃加班费的条款已违反法律规定，也违背了公平原则，侵害了劳动者的工资报酬权益，不应认定有效。

2.规章制度是否依法履行民主程序。加班是直接涉及劳动者切身利益的事项，制定与之相关的规章制度应履行法定程序，包括与全体员工或者职工代表进行民主讨论、与工会或者职工代表协商确定以及向全体员工进行公示或告知等。3.是否与实际履行情况矛盾。以包薪制为例，“包薪制”是指在劳动合同中打包约定正常工作时间内的工资和加班费的条款。典型案例6明确指出，用人单位应严格按照不低于最低工资标准支付劳动者标准工作时间的工资，同时按照国家关于加班费的有关规定足额支付加班费。

合规审查第四步：加班时间的认定

在加班合规审查中，如何认定加班时间是关键问题，无加班时间即无加班待遇。实践中，考勤时间是认定是否存在加班时间的重要事实依据，明确且系统性的考勤数据有助于企业区分员工的正常工作时间与加班时间的界限。尽管如此，在对加班时间进行审查时，仍需对企业规定的上下班时间和实际执行的加班时间、是否存在考勤、劳动者的休息与工作时长、劳动定额管理以及不同活动（如自愿加班、出差）的性质进行区分审查。具体而言，主要审查要点包括：

合规审查第五步：加班待遇的结算审查

在完成上述项目的合规审查后，用人单位面临的重要问题即加班待遇是否足额支付，并将主要涉及以下事项的审查：

合规审查第六步：违法加班的排除事由

按照上述步骤进行合规审核后，基本可以判断出“996”的合法性与否。但实践中存在值班以及法律规定的一些特殊情形以排除违法加班风险，也需在合规审查中予以考虑，主要包括：

结语

1. 通过上述合规六步法，我们基本可以对某类企业的“996”文化或制度作出是否合规的评判了。因此，从专业的角度，笔者不赞成对“996”进行“一刀切”“舆论审判”以及“运动式执法”。

2. 对“996”问题的评价本来应该纳入劳动基准法的范畴，但遗憾的是，我国目前没有劳动基准法。具体的劳动基准在规范性与适用性上存在诸多缺陷，希望未来立法可以予以完善。

3. “996”问题广泛存在的社会根源如何，研究者寥寥。笔者以为，当前经济社会的发展已经远远脱离了以“工厂法”“固定性”“体力劳动”“有形成果”为背景的传统劳动法的立法背景，而进入到以“多元化”“灵活性”“智力劳动”“无形成果”为主导的新时代。若以传统思维解决现代问题，任何解决“996”的方法无异于“关公战秦琼”，并不能从根本上解决问题。因此，解决“996”问题也需要有更多的制度创新与实践创新。

周开畅

上海市汇业律师事务所合伙人，上海律协劳动与社会保障业务研究委员会委员、全国律协劳动法专业委员会委员，华东政法大学、上海对外经贸大学硕士生导师业务方向：经济法（劳动法方向）

 胡雪梅

上海市汇业律师事务所合伙人  业务方向：公司法、劳动人事、合同法