“入刑”只是手段 “矫治”才是目的

漫谈《刑法修正案（十一）》和新《预防未成年人犯罪法》等

2021年第01期    作者:文字整理：许倩    阅读 2,997 次

主持人： 黄培明 上海律协对外宣传与联络委员会委员、公司与商事业务研究委员会委员、上海市金石律师事务所合伙人

嘉宾： 杨征东 上海律协未成年人权益保护业务研究委员会委员、上海申同律师事务所合伙人

陈会 上海律协未成年人权益保护业务研究委员会委员、京衡律师集团上海事务所合伙人

王沁 上海律协刑诉法与刑事辩护业务研究委员会委员、上海中夏律师事务所合伙人

黄培明:大家好！今天是《上海律师》2021年第1期法律咖吧。我是主持人黄培明律师，很荣幸请到三位嘉宾杨征东律师、陈会律师、王沁律师。我们今天要讨论的话题是未成年人保护和预防未成年人犯罪。2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）和新修订的《预防未成年人犯罪法》。我们注意到这是《预防未成年人犯罪法》颁布21年来的首次重大修正。近年来媒体每披露一个低龄未成年人犯罪案件，几乎都会引发舆情，例如大连13岁男孩杀害10岁女童案。

2020年12月26日，全国人大常委会审议通过《刑法修正案（十一）》，其中规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。对于低龄未成年人犯罪，下调刑事责任年龄，“关起来”能有效起到矫正和预防的作用吗？《预防未成年人犯罪法》做了哪些衔接？

杨征东：近年来，低龄恶性犯罪案件引起人们关注。不满14岁不管犯多么严重的罪也不能入刑，部分未成年人对此有清醒的认识，甚至杀人后在班级群发表“我虚岁14”等挑战刑法的言论。公众对于“降低刑责年龄”的呼声越来越高。如今，《刑法修正案（十一）》对于对刑事责任年龄相关规定作出调整，明确规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”

需要肯定的是《刑法修正案（十一）》通过特殊程序下调部分未成年人刑事责任年龄的规定具有积极意义。《刑法修正案（十一）》对于低龄未成年人刑事责任年龄的修改采取了一种谨慎的态度，即不是采用“一刀切”的方式整体下调刑事责任年龄，而是对于已满十二周岁不满十四周岁承担刑事责任的适用条件和程序作了特别规定，只针对犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的案件，采用最高人民检察院核准追诉这一严格的“特殊程序”下调未成年人刑事责任年龄，很好地回应了低龄犯罪行为引发的社会问题。

降低刑责年龄到底能不能有效遏制低龄犯罪呢？首先，刑责年龄的下调，会对未成年人犯罪现象形成有效遏制，起到一定的威慑作用，但是具体效果如何，还需观察刑责年龄个别下调后的效果。其次，降低刑事责任年龄和未成年人犯罪其实是两码事，一个是刑事追诉问题，一个是需要从社会层面考虑的问题；最后，降低刑事责任年龄可以更加合理地追溯犯罪，惩治犯罪，在一定程度上威慑犯罪，但是不能在根本上解决未成年人犯罪问题。犯罪是一个社会现象，导致的因素非常多，刑事责任年龄的降低牵扯到社会、学校、家庭等多个方面，而刑事责任年龄的降低与否的判断也涉及到对未成年人对行为性质的判断能力、心智成熟程度等多方面的判断，需要综合整治与应对才能降低犯罪率。

未成年人是国家的未来，刑法下调部分未成年人刑事责任年龄从根本上说预防犯罪的目的要大于打击犯罪的目的，此次《刑法》修改充分考虑了我国低龄未成年人犯罪的现状，同时也配套以《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》的相关措施呼应，对涉罪低龄未成年人坚持教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则，也在一定程度上体现了对未成年人的保护。

王沁：首先谈一谈降低刑事责任年龄的背景：此次被修订的刑事责任年龄条款，脱胎于1979年《刑法》。原刑法条款认为，未满14周岁即没有达刑事责任年龄，原因是未成年人没有辨认与控制自己行为的能力。

但是，就像两位律师刚刚所说，近年来全国出现多起不满 14 周岁的未成年人实施的杀人、强奸等犯罪案件，犯罪手段极其残忍，但因此前《刑法》规定的刑事责任年龄是14周岁，又因为立法对低龄未成年人严重不法行为的干预和矫治上存在法治盲区和制度空白，最后导致这些低龄不法行为人不仅“依法不能处理”，事实上甚至几乎不用承担任何责任。这类行为的严重性与行为人所承担的法律责任之间的巨大反差，引发了社会的强烈关注，因此有很多声音提出有必要降低刑事责任年龄。

由于我国经济社会的快速发展，未成年人心理承受能力和认识能力明显提高，2017年颁布的《民法总则》率先将限制民事行为能力年龄从10周岁调整为8周岁，2020年底颁布《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄下调也是顺势而为。

我认为，降低刑事责任年龄并不只是把原来“不能关起来”的人“关起来”，更重要的是向社会传递一种信息，即：每一个人都需要为自己的行为承担责任，年龄小并不是逃避逃脱刑罚的“免罪金牌”，这有助于低龄未成年人树立起敬畏法律和尊重生命的意识，也提醒家长要严加管教自己的孩子。

《联合国预防少年犯罪准则》明确指出：“要成功地预防少年违法犯罪，就需要整个社会进行努力，确保青少年的均衡发展，从其幼童期起尊重和促进其性格的发展。”《联合国预防少年犯罪准则》同时提出，青少年社会化的过程包括家庭、教育、社区、大众传播媒介。这一观点在《预防未成年人犯罪法》中有了充分体现，立法者从预防、干预、矫治等不同角度，对于父母、学校老师、教育行政部门、居委会、村委会、公、检、法、社区矫正机构等不同角色的作用，作了较为周密的规定。

黄培明：我们注意到《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄降低到12—14周岁只涉及到两个传统的暴力型犯罪，即故意杀人和故意伤害罪，要求致人死亡且需最高人民检察院核准才能追究刑事责任。针对此年龄阶段的未成年人，我觉得欺凌现象也是需要重点关注的。欺凌者殴打、恐吓、羞辱等行为不会达到致人死亡的结果，但其对青少年的心理健康成长产生极大的影响。与《预防未成年人犯罪法》《刑法修正案（十一）》同步修订的还有《未成年人保护法》。请问《预防未成年人犯罪法》和《未成年人保护法》的内容和作用有何区别，两法之间的关系又如何？

陈会：《预防未成年人犯罪法》与《未成年人保护法》在立法目的上都是保护未成年人，为未成年人的健康成长创造内部、外部条件，但两者的侧重点和方法有所不同。比如在外部支持上，两者都强调国家和社会在未成年人保护方面应当承担积极责任。《未成年人保护法》分别从家庭、学校、社会、网络、政府、司法多个角度强调各个主体应当履行怎样的责任。并且，新法还为没有保护义务的各方规定了相应的法律责任，使得未成年人的保护不再是一句空话。《预防未成年人犯罪法》也强调国家和社会的义务，但其强调的是消除影响未成年人健康发展的不良社会环境因素的义务。

两者都将未成年人视为保护对象，《未成年人保护法》更多是搭建一种宏观的保护体系；《预防未成年人犯罪法》更多是通过对有不良行为倾向的未成年人附加一定的义务，督促甚至强制其矫正行为，帮助其回到正常的成长路径，这也是一种保护。

我们常说“十年树木，百年树人”。如果把培育未成年人比喻为浇灌小树苗，那么《未成年人保护法》是为小树苗增加养分和阳光，而《预防未成年人犯罪法》则是为小树苗除害虫。两者共同架构起保护未成年人的法律网，可以说是一体两翼。

杨征东：《预防未成年人犯罪法》与《未成年人保护法》在立法目的上是一致的，都是为了保护未成年人的身心健康，培养合格的社会主义事业接班人，但两部法律的重点各有不同：

首先，《未成年人保护法》重在对未成年人合法权益的保护，《预防未成年人犯罪法》重在对不良行为、违法行为以及犯罪行为的预防和矫治。其次，《未成年人保护法》强调的家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护构成了未成年人权益的保护网络，为未成年人的正常发展提供了条件，有利于未成年人在上述“保护网络”的保护下形成健康、理性的人生观，减少犯罪的发生；最后，《预防未成年人犯罪法》为未成年人权益的保护提供了支持，有利于抑制、消除危害未成年人身心健康的社会环境，促进未成年人健康成长。侧重点的不同或某些条款的交叉，并不妨碍立法目的的实现。

黄培明：我前些天看到一个新闻，因为爷爷不让孙子打游戏没收了他的手机，14周岁的孙子就残忍杀害了爷爷。沉迷网游也是未成年人犯罪的诱因之一。新修订的《未成年人保护法》对于网络保护作了哪些新规定？

王沁：网络保护这一章是2020年颁布的《未成年人保护法》新增的，新法颁布后，其实已经有很多公众号都总结过“网络保护”专章的“三大立法特色、十项制度亮点”，就不具体阐述了，谈一谈让我比较惊喜的两点吧。

首先，第七十四条规定：“网络游戏、网络直播、网络音视频、网络社交等网络服务提供者应当针对未成年人使用其服务设置相应的时间管理、权限管理、消费管理等功能。”也就是说，网络服务提供者有义务核实服务对象成年与否，并且对其享受的服务进行限制，未成年人在游戏平台、直播平台、社交平台上豪掷千金的情况可以休矣。服务平台不能假装不知道使用服务的是未成年人。

第二，第七十七条规定：“遭受网络欺凌的未成年人及其父母或者其他监护人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等措施。网络服务提供者接到通知后，应当及时采取必要的措施制止网络欺凌行为，防止信息扩散。”这两年校园霸凌事件时有发生，引起普遍关注，我们在网上也常常能看到霸凌者将霸凌过程拍摄下来的视频。这类视频在网上广泛传播后对被害人的次生伤害，可能比霸凌事件本身的伤害更深、更长远。甚至有些被害人不是因为被霸凌本身，而是因为该事件被广为流传而自杀、自残，这是非常令人痛心的。所以这一条法律规定如果能有效施行，对于未成年人是非常有利的保护。

黄培明：我觉得很多家长听到沉迷网络的重点监管内容会觉得云开月明，终于有干涉机制了。《预防未成年人犯罪法》规定了矫正教育。1952年我国确立收容教养制度，修订后的预防法不再使用“收容教养”的概念，建立“专门矫治教育”制度，对于规定未成年人因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。我们知道未成年人犯罪有轻罪和重罪之分，这样的矫治教育会不会对未成年人今后的升学和就业产生影响？

陈会：专门矫治教育针对的是有严重不良行为的未成年人。新《预防未成年人犯罪法》第45条规定：“未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。”这是“专门矫治教育”的法律依据。这里的专门矫治教育，其实是以往工读学校的延续。但新《预防未成年人犯罪法》不再要求送工读学校需要未成年人父母提申请或征得其同意，可见新法对预防未成年人犯罪的力度。

至于专门矫治教育会不会对未成年人今后的升学和就业有影响，我觉得是不会的。新《预防未成年人犯罪法》第46条规定：“对经评估适合转回普通学校就读的，专门教育指导委员会应当向原决定机关提出书面建议，由原决定机关决定是否将未成年学生转回普通学校就读。原决定机关决定将未成年学生转回普通学校的，其原所在学校不得拒绝接收；因特殊情况，不适宜转回原所在学校的，由教育行政部门安排转学。”这体现了不得歧视接受过专门教育的学生、应当保障其在后续接受普通教育被同等对待的立法精神。又如，新《预防未成年人犯罪法》还规定了“专门学校的未成年学生的学籍保留在原学校，符合毕业条件的，原学校应当颁发毕业证书。”因此，对未成年人的后续升学不会产生影响。同时，对于未成年人今后的就业，亦不会产生不良影响。新《预防未成年人犯罪法》规定了专门学校可以根据实际情况对未成年人进行职业教育，这对于即将成年、走上工作岗位的未成年人是有帮助的。最后，根据新《预防未成年人犯罪法》第59条，未成年人的犯罪记录依法都是被封存的。同样，未成年人接受专门矫治教育、专门教育的记录，也适用前款规定。也就是说，专门矫治教育中的相关机关依法负有保密和封存义务，不得向社会、被矫治未成年人今后的目标升学学校或者用人单位等各方披露相关信息。

黄培明：我们在工作中有时会被要求出具“无犯罪记录证明”，检索中除了涉及刑事犯罪还会涉及行政处罚的检索。接受过矫治教育是否会被记录在册？

王沁：新《预防未成年人犯罪法》第59条明确规定，矫治教育是会记录在册。应该这样说，未成年人的这个记录是存在的，但是不向任何单位或个人提供，只在司法机关因办案需要或者有关单位根据国家有关规定进行查询的时候可以提供，但依法进行查询的单位和个人应当对相关记录信息予以保密。所以黄律师刚刚提到的，矫治教育记录是否会影响未成年人的教育、就业，其实立法者已经考虑到了，不需要过于担心。

黄培明：结合此次《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》《刑法修正案（十一）》，各位律师对于未成年人保护还有什么体会和建议呢？

王沁：我认为这两部法律、一部修正案的内容是整体统一的，总体目的就是为了保护未成年人。降低刑事责任年龄、预防未成年人犯罪，看上去似乎是对未成年的管教和限制，但实际上是保护他们，防止他们跌入更深的深渊以至于爬不起来。从另一个角度来看，大部分未成年人犯罪的被害人也是未成年人，年幼的加害人能够伸手伤害的，往往是更年幼的孩子，我们不能只保护未成年行为人，却不关注未成年受害人。所以预防未成年人犯罪、并且降低刑事责任年龄，不仅对未成年嫌疑人起到直接教育、管教、威慑作用，也能间接地保护另一群未成年人。基于这些理由，尽管社会上对于“降低刑事责任年龄是否必要”还存在不同的声音，但我的观点是赞同降低刑事责任年龄的。

杨征东：虽然《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》《刑法修正案（十一）》对未成年人保护做了部分调整，可以肯定的是调整后的法律对规范未成年人保护有积极意义。

首先，修订后的《预防未成年人犯罪法》进一步明确：“省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级等方式设置专门场所，对前款规定的未成年人进行专门矫治教育。”专门学校要对接受专门教育的未成年人进行分级分类教育。这就解决了部分“问题孩子”无人管教的问题，以前学校只能接收行为习惯不好的学生，或者极少数轻微违法、且无暴力倾向的学生，犯罪较为严重的都不敢接。如今，有了分级分类管理，这部分还构不成入刑但有严重暴力倾向的学生就可以通过指定的专门学校，或者在专门学校内部设置单独的校区等方式进行闭环管理。让“问题孩子”受到适合的教育，顺利升学、顺利融入社会也是专门学校的办学目标。

其次，《刑法修正案（十一）》下调刑事责任年龄，但是对未成年人犯罪不能“一关了之”，他们对社会、对他人的偏激情绪、对世界的错误认知如果不能化解和转化，依然会出问题。“入刑”只是手段，“矫治”才是目的。未成年人的未来还很长，如何让其修正认知偏差、以后不再犯罪，顺利地回归学校、回归社会才是根本目的。

最后，关于预防未成年人犯罪，父母是第一道防线，学校是第二道防线，专门学校和司法机关是第三道防线。90%的未成年人犯罪案件都有家庭原因。家庭教育缺失或者家长的越界是未成年人走向违法犯罪的主要原因之一。新修订的《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》都体现了“国家监护”的理念，聚合各部门、专门学校等力量，代替家长行使一部分监护职能，同时指导家长科学地教育孩子。呼吁家长要重视和孩子的沟通，为孩子的心灵成长提供指导、庇护和支持。家庭要让孩子有归属感，学校只能管孩子几年，父母是孩子的第一任老师也是终身的老师。

特别要补充的是，任何法律的实施，普法应当先行，要让更多的人学习法律知识，特别是未成年人，正处于成长阶段，法律观念比较淡薄，因此普法工作是重中之重。如果条件允许，我们应当在九年义务教育阶段做到《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》的全面普及，只有他们知法、懂法，才能敬畏法律，敬畏生命。

陈会：我个人对降低刑事责任年龄持保留态度。《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄作了审慎的下调，并不代表改变了以往“教育为主、惩罚为辅”的未成年人刑事政策。预防未成年人犯罪是个综合性社会问题，《刑法》具有最强大的威慑作用，它对预防未成年人犯罪无疑是有作用的。但鉴于未成年人犯罪本身的特殊性、以及大部分未成年人尚具可塑性，我们更应当注重实际发挥《预防未成年人犯罪法》等前置法律的预防作用，在前期的一般预防上面，及早发现、扼杀早期不良行为。十座监狱不如一座学校，只有完善教育、传播美德，才能防止更多类似恶性事件的发生。

黄培明：好的，感谢各位律师的精彩发言。预防未成年人犯罪是社会预防犯罪的一个关键部分。它的立法是为了动员全社会对未成年人的健康成长给予更多、更全面的关心和呵护，就像园丁对花卉的呵护，是为了防虫防害而施药，使花卉生长得更好。《未成年人保护法》修订的意义则在于更好地维护未成年人的合法权益、促进未成年人健康成长，构建社会主义和谐社会，促进社会的稳定和家庭幸福。再次感谢三位嘉宾的参与。

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2021年2月5日）