公益诉讼：打击网络虚假广告的有益尝试

日期：2015-08-05     作者： 朱夏嬅

互联网侵权个案中，法院保守适用避风港规则还是大胆适用红旗规则，将会对互联网环境产生巨大的影响。当目标是保护人的权利、澄清法律要点或者设定公共行为标准时，我们依然要运用庭审，甚至要鼓励庭审。本案不但是为了商家的合法权益，更是为了保护广大消费者的合法知情权，哪怕是不购买商家服务的普通市民，都有权利获得正确的信息。

 案情简介

A集团系上海市著名商标“大众”的权利人，其经营的出租车及搬运服务被上海市民热情地称为“大众出租、大众搬场”。B公司系A集团控股子公司，全权负责“大众搬场、大众货的”业务，并被许可使用“大众”商标。

2014年，上海市消保委接到17宗针对大众搬场的投诉，全部系身份不明的“李鬼”企业，消费者获取渠道主要是网络虚假广告。经查，百姓网、百度快照、百度地图、114号码百事通、114黄页APP应用等网站和声讯平台，所提供的400、800和8位数市话号码的大众搬场公司，全部系假冒电话。B公司派员与之多次交涉，却始终无法解决。

2015年3月16日，A集团与B公司在上海主要媒体发表律师声明，提醒消费者拨打正确的官方电话96811，并要求网络服务提供商及电信运营商停止侵权。

2015年3月18日，A集团与B公司共同起诉赶集网，要求停止侵权并注销李鬼企业账户。

网络服务提供商的“避风港”：通知和移除规则

避风港原则，最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），适用于著作权领域。http://baike.baidu.com/picture/2137330/2137330/0/e1bf8725a1e7340635a80f19.htmlfr=lem-ma&ct=single其主要规则是：由于网络服务商无能力事先鉴别哪些是侵权信息，当出现问题时，权利人应事先通知服务商，服务商只要及时移除，就无需承担责任。

中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中，但是该条例保护的对象是著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，而B公司被侵犯的是企业名称权等权益、并涉及不正当竞争等争议，能适用的法律主要是《中华人民共和国侵权责任法》第36条。该条第2款完全吸收了避风港原则，即在处理网络侵权争议过程中，除非能证明侵权人事先知道侵权行为存在，否则应履行先通知网络服务商的义务才能要求其承担责任。实践中，通知应包含以下资料：权利人的姓名及权利内容；要求删除或者断开链接的网络地址；构成侵权的初步证明材料。

在A集团与B公司发表律师声明之前，其员工每天都会登录“赶集网”搜索“大众搬场或大众搬家”，引擎会提供给你上百个链接，置顶的那批链接几乎都标有“大众”商标，在发帖商家的信息栏显示“企业已认证”、“五星级诚信”、“赶集帮帮”等字样，最神奇的是，商家申请认证的名字有些与B公司名称完全相同或者相似，有些企业名称根本不存在。而正宗的B公司却百般注册不成，原因是这些企业名称已经被李鬼占了，李鬼是怎么通过认证的，不得而知，但却可以肯定，他们与网络服务提供者之间存在某种利益关系，每一个参与赶集帮帮业务的商家需交纳几千元的服务年费。这样的情况已经存续数年，不少上当受骗者留下了愤怒的评论。B公司曾数次通知赶集网，赶集网草草删除了已发布的虚假广告链接，并说明：如果B公司发现新的虚假广告，可以与赶集网沟通，但不能注销李鬼商家的账户，因为赶集网无能力鉴别真假，也无法保证其不发布新的虚假信息招徕业务。

“避风港规则”变成了部分网络服务提供商的“安全港”，甚至演变成某些网站承担侵权赔偿责任的挡箭牌———“不通知、不负责；你通知、我删除。”甚至不少法院在司法实践中，也首先审查权利人有无履行过“先通知义务”，并将此作为程序上的要求。

红旗规则如何“迎风飘扬”

红旗规则来源于美国版权法修正案，是指如果侵犯信息网络传播权的事实显而易见，如红旗一样飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能发现时，若网络服务提供者采取鸵鸟政策，像鸵鸟那样将头深埋于沙中，装作看不见侵权事实，就算权利人没有发出过通知，也应该认定网络服务商知道侵权。

《中华人民共和国侵权责任法》第36条第3款有类似于红旗规则的规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

第36条第3款的措辞极尽推敲之能。中规中矩的解释条款中的“知道”，仅指“已知、明知”，并不包括“应知”。如果对“知道”进行“扩大解释”，可以包含“应知”。然而，迄今为止，并没有司法解释对此做出过明确的“扩大解释”。“知道”的标准，决定了网络服务商应承担的责任有无。在“应知”的情形下，网络服务商应当承担一定的注意义务或者事前审查义务。本案中，赶集网让部分李鬼使用并不存在的企业名称通过认证，并擅自使用了A集团的商标，结合其完全有能力通过全国工商诚信系统查询到全国企业的登记信息，以及申请人不可能提供A集团签署的商标使用许可协议的事实，赶集网理应知道申请人是李鬼，不该允许其发布侵权信息，并与之合作达成赶集帮帮推广协议。而在“知道”的情形下，被侵权人负有证明赶集网“已知、明知”的举证责任，上述能够证明网络服务商“应知”的证据也许不再能左右案件结果，争议焦点将会成为权利人是否履行了“先通知义务”，或是否能穷尽一切证明手段推定对方“明知、已知”。这无疑为被侵权人增加了举证难度，抬高了维权成本。

红旗规则本来针对的是“显而易见的侵权事实”也就是“应知的事实”，打击的是“鸵鸟心态”的网络服务商，尤其是在假广告泛滥的网络社会，更何况，像赶集网之类的网络服务商，即使按照红旗规则承担赔偿责任，与其经营网站的巨额收益相比简直微乎其微。但是，现实中，权利人维权步履艰难，光是公证网页的费用就常常高达上万，即使网络服务商删除了侵权链接，权利人的正常维权支出也难以落实到其头上，更别提让一个普通消费者依照法律的程序去维权。在消费者协会提供的投诉案例中，被投诉的对象是如同流窜犯般的李鬼，由于所有信息来源于网络，难以查找到李鬼的真实身份，作为消费者协会也是“有力使不上”。我们曾想当然地认为可以从李鬼提交给网络服务商的注册资料甚至IP地址中查找到蛛丝马迹，但是不到诉讼阶段，网络服务商完全可以拒绝提供，就算提供了IP地址，也无法直接定位到某个固定的使用人。一个普通的侵害消费者利益的案件，需要拿出刑事侦查的力气去追踪，别说是个人，大多数企业也望而却步。而且，网络服务商可以为李鬼提供“打一枪换一个地方”的优势，闯祸的李鬼不能轻易找到，根据《侵权责任法》网络服务商又不轻易担责，极低的违法成本和高昂的打假成本与打假规则相对比，维权的人越来越少，踩线的人越来越多，区区几年，我们已跨入了一个“网络虚假广告时代”。

打击网络虚假广告———公益诉讼的可行性

公益诉讼是相对于个人诉讼的一种诉讼模式。我国《民事诉讼法》第五十五条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。新修订的《消费者权益保护法》第四十七条规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，消费者协会可以向人民法院提起诉讼。以上两部法律，直接赋权消费者协会在“侵害众多消费者合法权益”的情况下可以向人民法院起诉。

大多数搜索类网站靠推广业务为生，在广告利益面前，无法做到真正的自律，也就是说，在有偿发布或者推广商业信息的时候，难以严格审查并保证信息的真实性。像A集团与B公司这类提供偶发型业务服务的公司，无法做到让消费者牢记其服务电话，当消费者需要联系A集团和B公司时，一般通过互联网获得联络方式。消保委提供的投诉案情中，触目惊心地充斥着敲诈勒索，利用管制刀具强制交易的情节，打着A集团与B公司旗帜的虚假广告早已泛滥成灾，而每一个将要搬场的市民，可能都会遭遇到这样的威胁。A集团与B公司虽然使尽全力沟通、打假，但是并不能全面遏制这种现象，在强势的网络服务商面前，权利人显得势单力薄，消费者显得软弱无助。此时此刻，市民和权利人，都急需一个强有力的机构来作为自己的后盾，哪怕理由只是一个“保证消费者的知情权”。

根据《消费者权益保护法》的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品的过程中或者接受的服务的真实情况的权利。所以，保证消费者的知情权，并不要求已经发生实质性的损害，只要发布的信息是不真实的，就该受到法律的制裁。消费者协会在掌握消费投诉信息方面拥有独特优势，其可以轻易将消费者因相信网络虚假广告而受骗的材料进行汇总分类，随后根据不同的网络服务提供商及消费行业，以一个原告的身份分别提起公益诉讼。这种情况下的公益诉讼，能为消费者节省大量的维权成本，也可以通过一个案件集中处理所有的受害者。我们期望，通过集中提交相当数量的个案证据，证明互联网服务商的帮助侵权行为并不是偶发的，其在实质上已侵害了相当数量的消费者权益，若继续放任李鬼发布虚假信息，极有可能损害更多的消费者的知情权。同时，在庭审过程中，消费者协会作为原告可以要求互联网服务商一次性提交所有涉案李鬼商家的注册资料，并将所有的李鬼追加为被告，以获取更高的赔偿数额。

公益诉讼的一个巨大优势就是：目前的网络侵权诉讼都是“一对一”模式，为虚假广告提供广阔平台的网络服务商的责任被限定在《侵权责任法》框架内。而公益诉讼所主张保护的权益，并非完全是“侵权责任法”中所保护的私益，带有更多公共利益的成分，也就是文头所提的要求法院在断案时从保护消费者权益的角度设定网络服务商的“公共行为标准”。

但是，我国的公益诉讼毕竟是刚刚起步，我们亟待有关机构出台细则为消费者公益诉讼提供强势平台，并加速遏制大规模虚假广告的横行。我们建议有关机构先充分落实消费者协会的公益诉讼基金，并对网络服务商有偿发布信息的行为明确定义为“发布广告”，实行过错推定原则，一旦过错成立，由网络服务商对受害普通消费者按新消法履行“三倍赔偿义务”，对受害的商家适用全额赔偿制度，并课以“巨额赔偿”作为消费者协会公益诉讼基金。

寄语

互联网虚假广告乱象并非只曾发生在我国，但大多数国家都以完善的制度保证了互联网的信息安全。在法律不够完善的今天，我们只能通过每天发生的纠纷和案件，探索正确之路。尽管过程是漫长的，但我们有幸看到“消费者公益诉讼之路”的存在。然而“徒法不足以自行”，一项好的制度，如果没有人去运行和推动，制度本生的价值无法得到体现。霍姆斯曾说“法律的生命在于经验，而非逻辑”，在推动的过程中，执行法律的标准也应随着时代的变迁不断地被调整，努力将消费者权益保护扩大到互联网的每一个角落，以提高公共行为标准的方式缩小违法真空地带的存在，将对构建社会诚信产生积极的巨大的意义。●