要考虑 被收购企业所在国法律的特殊性 记中国上市企业奥地利股权收购案

2019年第02期    作者:文│周姣璐    阅读 7,578 次

案情简介

本次交易是一家中国的上市企业利用其在香港的全资子公司收购一家奥地利维也纳企业95.5%的股权。收购目的是利用欧洲企业的品牌拓展中国公司的海外销售，利用欧洲企业的地理位置为中国公司在欧洲的客户提供更好的售后服务。同时，将现有的奥地利企业的零部件制造转移回中国，降低生产成本。本次交易的财务顾问是四大会计师事务所之一，由大成律师事务所提供法律服务。

律师代理思路

海外收购案进行法律尽职调查的方式与国内不一样，多数采用并购买VDR进行。虽然VDR有资源共享便利的优越性，但也存在一定局限。代理律师在为海外并购案件提供法律服务时，需关注上述局限并设法避免。同时，代理律师在海外并购的案件中，还需协助本国的股权收购方安排好公司存续及授权代表签字证明等文件的公证、认证手续。接下来就上述两个方面的实操进行介绍。

一、数据库尽职调查

欧洲并购案件的法律尽职调查过程与国内有所不同，一般没有驻场尽职调查的安排。欧洲律师主要依赖于股权转让方及目标公司提供的Virtual Dataroom（VDR）中披露的信息进行法律尽职调查。这样的尽职调查方式有一定的局限性。

（一）被动性

数据库中的数据主要由目标公司主动披露为准，而非完全依据律师出具的尽职调查清单来提供。如果律师在第一轮材料查阅后，要求转让方或者目标公司提供进一步材料的，再以Q&A的问卷形式索要。但往往在交易有实质性进展前，出于保密性考虑，目标公司或者转让方都会拒绝提供更多的资料，这使得客户评估目标公司现状时会存在一些不确定性。此时，我们需要向客户特别说明，并尽力寻求财务顾问的帮助，与交易相对方协调。

（二）真实性保障

欧洲国家相对其他国家而言，诚信体系较为完善，通常数据库中的资料不会有虚假。但因交易初始律师无法直接接触到管理层，对部分资料的形成过程和真实性无法进行确认。因此，为保护客户的利益，律师会建议在股权转让协议的承诺与保证条款中明确数据库资料的真实性，避免客户基于披露资料而作出的商业决策会受到影响。

（三）一致性确认

在法律尽职调查进入尾声，转让方与受让方即将签订股权转让协议的阶段，转让方通常会冻结数据库，将数据库已有数据刻制成光盘递交给受让方，并且在股权转让协议中注明披露的信息材料以数据库中的数据为准。这样的做法通常会让受让方产生一丝顾虑，整个数据库数据的上传和下载全部由转让方完成，万一在冻结数据库前，转让方上传了部分资料是在披露文件中没有但是又对转让方有利，该怎么办？鉴于此，为打消客户的顾虑、降低交易风险，我们要求数据库提供商在冻结数据库刻录光盘时出具一致性确认文书及所有下载文件的名称。由律师将该文件内容与此前已披露文件一一比对。

二、海牙认证，外事、领事双认证及代传递

本次交易中，因股权受让方是外国公司，我们的客户被要求对各种文书进行公证和认证。比如，公司设立、存续文件，公司章程，授权委托书，公司董事签字授权确认书等。

因中国大陆未加入海牙公约，设立在中国大陆的公司的相关文件在当地公证机关进行公证后，必须交由外事办进行外事认证再递外国使领馆进行领事认证。整个流程大约需要4周左右[公证（含公证文书翻译）10个工作日、双认证二至三周]。

在香港进行香港主体存续证明的海牙认证的流程非常快，公证员签字后送香港高级法院加签，大约在一周左右（业内称为“国际公证”）完成。但是，一些需要公司负责人签字的文件，必须由负责人亲自前往香港，在公证员面前签字后才能办理。律师在安排办理上述文件的公证认证手续时，需考虑到负责人的行程安排是否允许。

如果是在香港公证的材料在中国大陆使用。比如，本交易中，上海的公证处要求我们出具香港公司存续的资料证明，则需要由香港的中国委托公证人签字，并由中国法律服务（香港）有限公司加盖“转递专用章”。时间也需要一周左右。该公证文书的格式要求相对国际公证而言十分严格、古板。

在跨国并购交易中，身份证明及授权委托书公证、认证手续很耗时间，又必不可少，因此，在安排交易进度时间表时需要重点关注。

案件结果概述

交易各方于2016年4月1日签署股权转让协议，并于2016年6月顺利完成协议交割。本交易文件适用法律为奥地利共和国法律。

相关法律规定解读

本交易文件适用法律为奥地利共和国法律。根据《境外投资管理办法》及《境外投资项目核准和备案管理办法》等相关规定向上市企业所在地的主管部门递交境外投资备案申请材料。

案例评析

本案例是典型的中国企业“走出去”收购境外公司股权交易案例。客户在交易初始阶段即邀请中国律师及奥地利律师团队介入提供法律服务，确保了交易的顺利进行并有效控制了法律风险。

结语和建议

海外并购案件中需避免以本身已知的中国法知识去推断和理解国外法律的情况发生，这样可能会对交易产生不利影响。举个例子，在本次交易中，虽然转让方系在当地企业登记机关登记的股东，但因其未能提供此前股权交易转让的连续性证明，而奥地利法律不保护股权转让交易的善意第三人，奥地利律师认为股权的所有权可能存在瑕疵，建议客户购买并购保险。如我们当时根据中国的法律规定想当然认为在企业登记机关登记股东名称的行为具有公示效力，则对该法律风险点无法进行准确识别。

鉴于各国法律有其特殊之处，通常我们会建议客户在项目的可行性调研阶段增加投资地法律环境的调研部分。根据拟交易的实际情况，要求当地律师就投资目的地对外国人投资产业限制（通常在能源和军事领域）、土地使用限制（比如，外国人使用土地需由政府特别核准）、公司架构、人力资源（比如，人力资源负责人必须为当地公民）、外汇管制、税收优惠、政府部门审批流程等方面出具投资指引，进行分析和陈述。

周姣璐

北京大成（上海）律师事务所合伙人。

业务方向：外商直接投资、企业兼并收购、境外投资。