非同质化代币（NFT）跨境交易中的仲裁管辖问题

英国法院的前沿审查实践

2022年第03期    作者:上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）商事仲裁研究中心    阅读 1,834 次

编者按：2021年，NFT（Non-Fungible Token，即“非同质化代币”）被《柯林斯词典》评选为“年度词汇”。NFT通过加密的方式赋予了传统数字资产独一无二的属性，其应用场景包括艺术品、音乐、视频、游戏、元宇宙、去中心化金融（DeFi）等，且朝着一切皆可“NFT”的方向迅猛发展。区块链技术使NFT艺术品具有加密、存证、确权、全程留痕、可追溯、不可篡改等特点，不仅解决了数字艺术品的非稀缺性问题，而且还拥有了比传统艺术品更牢靠的认证，因此NFT正日渐成为虚拟艺术品世界的新宠。2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，确认NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值。NFT交易融合了科技、金融、艺术、互联网、知识产权等多个行业领域，由此产生的纠纷存在前沿性、技术性、跨国性、法律滞后性等特点，使得商事仲裁成为很多NFT交易合同或平台服务合同使用的争议解决方式。2022年3月，英国法院在[2022] EWHC 773 (Comm)案中就一宗跨境NFT交易的仲裁管辖问题作出了认定，本文就本案予以简要介绍，以飨读者。

一、案件背景

英国诉讼案件原告Amir Soleymani（美国仲裁案件被申请人，以下简称“S先生”）是居住于利物浦的英国籍自然人，其从事包括购买NFT进行的艺术品投资。英国诉讼案件被告Nifty Gateway LLC（美国仲裁案件申请人，以下简称“N公司”）是一家根据美国特拉华州法律设立的企业法人，其主要营业地位于纽约州，是一家具有全球影响力的NFT艺术品交易平台。N公司的经营内容包括一家从事数据资产交易的在线平台，在该平台上，数据资产可以“点对点”进行买卖，卖方亦可以发起数据资产的拍卖，由不同数量的潜在买方竞买。

2021年2月26日，S先生在N公司经营的在线交易平台上开立了交易账户。在账户申请过程中，相关申请页面中载有“一经注册即表明您接受《服务条款》和《隐私政策》的相关内容”，并提供了《服务条款》和《隐私政策》的超链接，但未要求注册人在提交注册申请前必须浏览《服务条款》和《隐私政策》的具体内容。该《服务条款》中记载了如下条款：

“……当您点击接受按钮，完成注册或者使用本网站时，表明您接受《服务条款》的相关内容，并受其约束，遵守《服务条款》的各项内容……请注意第18条为仲裁条款，并包括了放弃集团诉讼的内容。如您接受《服务条款》，则表明您认可相关争议通过仲裁的方式解决。

“……

“16）管辖法律

“您使用本网站的行为应视为发生在纽约州内，受纽约州法律的管辖，排除相关冲突法规范。

“17）争议

“……除小额争议和向侵权法庭申请衡平救济外，其他任何争议均应通过仲裁的方式解决，仲裁地为纽约州，仲裁程序应由JAMS（即司法仲裁和调解服务公司，译者注）管理，仲裁语言为英语，‘当事人’不得‘将争议’提交至法院……仲裁员对以下事项享有排他性管辖权：（1）决定仲裁条款的范围和可执行性；（2）决定仲裁条款的效力……”

注册成功后，S先生于2021年4月30日至2021年5月2日间，通过该交易平台先后购买了逾100份NFT资产，参与了10场NFT资产拍卖会。其中一场拍卖会的竞品是著名数码艺术家Beeple基于区块链技术制作的NFT作品，名为“Abundance”。2021年5月2日，S先生最后一次出价竞拍，竞拍价格为65万美元。但是，N公司与S先生对于S先生是否竞拍成功发生了争议。N公司提出，根据事先告知的竞拍规则，本次竞拍的竞品NFT资产数量共计100幅，编号为1至100，出价最高的前100名竞买人中标，并根据每个人自己的排名顺位，竞买相应编号的NFT资产，现S先生的出价65万美元位居第三，其成功中标编号为“3”的NFT资产。S先生则表示自己并不知道这一竞拍规则，以前也没有参与过类似竞拍，按照传统的竞拍规则，竞品具有唯一性，且应由出价最高者得，而其本次出价仅排名第三，故S先生认为其并未竞拍成功。

在双方无法就争议达成一致的情况下，N公司于2021年7月20日根据《服务条款》中的仲裁条款向JAMS提出了仲裁申请，认为S先生拒付竞拍款的行为构成违约，并要求S先生支付价款65万美元。2021年9月9日，S先生向JAMS仲裁庭提出了仲裁程序中止申请，同时其又向英国高等法院提交了《权利救济申请书》（Claim Form），启动了本案的诉讼程序。次月，N公司对英国法院的管辖权提出了异议。

二、美国仲裁程序

JAMS仲裁庭听取了双方关于仲裁程序中止申请的意见。S先生提出，根据JAMS的《消费者纠纷仲裁政策》（Policy on Consumer Arbitrations），N公司在《服务条款》中置入仲裁条款前，至少应当与S先生进行商议。在听取了双方的意见后，仲裁庭在2021年12月7日作出了两项决定：第一，S先生符合《消费者纠纷仲裁政策》中关于“消费者”的定义，故《消费者纠纷仲裁政策》适用于本次仲裁程序；第二，对于S先生提出的《服务条款》的有效性、合法性等问题，仲裁庭有对此进行审理的管辖权，故决定驳回S先生提出的仲裁程序中止申请。

2021年12月16日，仲裁庭召集双方当事人召开了程序会议。在该次程序会议中，仲裁庭允许S先生根据英国2015年《消费者权益法案》就N公司仲裁请求的可仲裁性问题提出进一步意见，并对仲裁中的文书披露程序和开庭事项进行了安排。仲裁庭还决定不禁止双方在英国法院诉讼程序中披露本仲裁的信息。

2022年1月21日，S先生向仲裁庭提交书面意见，要求驳回N公司的仲裁请求，其认为N公司缺乏在纽约提起法律程序的资格或法律行为能力、其提出的争议事项不在仲裁协议范围之内、其未能提出违约索赔主张，以及根据支付和解除原则，其不得提出索赔主张。仲裁庭在听取N公司意见后进一步对庭前证据开示和开庭事项作出了程序决定。

三、英国法院程序

（一）当事人的主张

S先生在其提交的《权利救济申请书》中向英国法院提出宣告性权利救济主张（declaratory relief），请求法院作出如下认定结论：第一，《服务条款》中的仲裁和法律适用条款显失公平，对S先生没有约束力；第二，因竞拍所形成的任何合同均因违法而无效。N公司则请求法院根据英国《民事诉讼规则》第11部分规定认定法院对本案没有管辖权或不会行使其管辖权，或根据《民事诉讼规则》第3.1（2）（f）部分和/或《1996年仲裁法》第9条作出中止诉讼的命令。

S先生提出三项具体主张：首先，根据英国2015年《消费者权益法案》第62.1条的规定，案涉《服务条款》中的仲裁条款显失公平；其次，根据英国1982年《民事案件管辖和判决法案》第15条B款（2）（3）项的规定，案涉《服务条款》中的仲裁条款不具有法律效力；最后，根据英国2005年《反赌博法案》的规定，双方之间因竞拍所形成的合同因违反法律规定而自始无效。其中，前两项主张涉及《服务条款》中的仲裁条款在英国《1996年仲裁法》第9（4）条下是无效或不可实施的，进而不能产生中止诉讼的效果，第三项主张则独立于英国《1996年仲裁法》。

（二）英国法院的意见

英国高等法院王座法庭下的伦敦巡回商事法庭Ambrose法官审理了本案。Ambrose法官认为本案的争议焦点为：

第一，根据1982年《民事案件管辖和判决法案》第15条B款的规定，英国法院对于S先生提出的宣告性权利救济主张是否享有管辖权；

第二，N公司是否有权根据英国《1996年仲裁法》第9条的规定或者基于法院固有的管辖权（inherent jurisdiction）申请中止仲裁程序。

Ambrose法官特别指出，S先生必须使法官确信其每项诉请都属于法院管辖权范围，而法官同样可能会认为对某些诉请有管辖权，但对其他诉请没有管辖权。

1. 争议焦点一：法院对S先生的宣告性权利救济申请有无管辖权

Ambrose法官认为，这个争议焦点包含两个子问题：（1）S先生所提出的诉请是否属于《布鲁塞尔条例I》（重新修订）第1（2）（d）条的仲裁除外，致使1982年《民事案件管辖和判决法案》第15条B款的管辖权规定不适用；（2）S先生是否缔结了前述法案第15E条规定的消费者合同，特别是N公司是否在英国开展了《民事案件管辖和判决法案》下的商业行为。Ambrose法官还注意到，N公司提出，既然S先生已经在美国仲裁程序中提出双方之间并无合同关系，其不得在诉讼程序中以存在消费者合同为由援引1982年《民事案件管辖和判决法案》。对此，Ambrose法官认为，纽约的仲裁程序和英国的诉讼程序分属两套程序，S先生在仲裁程序中提出了观点，后在诉讼程序中提出其他观点，这种做法并不会导致不公平的结果。

就第一个子问题，S先生提出，根据《民事案件管辖和判决法案》第15条B款关于“若消费者居住地在英国，则消费者合同有关的事项应由英国法院管辖……除非消费者根据合同约定有权向其他法院（courts）提出申请”的规定，参考英国Bitar v. Banque Libano-Francaise案的先例，作为消费者的S先生有权要求在其所属国家内提出消费者权益诉讼或者被诉。S先生认为，对消费者的保护是一个社会政策问题，这导致法律对消费者合同与其他合同的处理方式不同，因为消费者处于较弱的谈判地位；法律为消费者提供特殊的保护，这种保护优先于当事人在合同中的自治约定；如果消费者不能通过向其居住地法院提起诉讼来质疑不公平的仲裁协议的有效性，相反必须在适用外国法律的外国仲裁机构面前提出质疑，这将破坏《布鲁塞尔条例I》（重新修订）和英国国内立法所承认的基本消费者保护。因此，S先生认为《服务条款》中的仲裁条款对其没有约束力，N公司应在英国起诉S先生。此外，S先生还提出其主张的部分救济事项（如合同违法无效）的请求权基础系英国法律的规定，即便《服务条款》中的仲裁约定属于对《民事案件管辖和判决法案》第15条B款的例外，S先生的救济主张也超过了条款所能涵盖的范围，应由法院行使管辖权。N公司则提出，《服务条款》中的仲裁约定显然属于《民事案件管辖和判决法案》第15条B款所规定的除外情形，且S先生的主张构成事前防御（anticipatory defense），S先生事实上并未提出具体的救济内容。

Ambrose法官认为，英国和欧盟法院都明确指出，布鲁塞尔条例的适用范围不涉及诉讼标与仲裁有关的案件，包括要求确认仲裁协议效力的案件或为仲裁申请禁诉令的案件。S先生第一、二项主张的焦点和主旨是他是否在法律上有义务进行仲裁，故其试图将其关于仲裁条款可执行性的宣告性救济要求定性为不属于《布鲁塞尔条例I》（重新修订）的例外，与Marc Rich v. Impianti（C-190/89）、Through Transport Mutual v. New India Assurance等权威判例不一致。Ambrose法官特别指出，布鲁塞尔条例的起草者将仲裁排除在其范围之外，是因为该条例的成员国大部分已经是《纽约公约》的缔约国。《纽约公约》保护一方当事人在仲裁协议无效、无法实施或违反公共政策的情况下免受仲裁约束。如果消费者认为仲裁协议不可执行，可以通过《纽约公约》获得法律保护，从而使消费者能够援引现有的消费者保护法律排除仲裁协议的执行。这种通过条约实现的保护范围比《布鲁塞尔条例I》（重新修订）或1982年《民事案件管辖和判决法案》要广泛得多。虽然1982年《民事案件管辖和判决法案》和2015年《消费者权益法案》涉及消费者的规则反映了社会政策，但没有依据表明立法者打算让这些政策推翻长期以来确立的仲裁例外原则。Ambrose法官最后总结道，1982年《民事案件管辖和判决法案》第15A条明确规定只有在诉讼标的和诉讼性质属于布鲁塞尔条例范围的情况下才适用。从法案的措辞或裁判者对它的应用来看，没有任何依据表明法案赋予居住在英国的消费者仅能在英国对消费者合同中的仲裁协议的有效性获得裁断的权利。因此，S先生要求英国法院确认仲裁条款不具约束力的主张属于仲裁例外的范围，其援引1982年《民事案件管辖和判决法案》来证明英国法院对此有管辖权的依据不足。

就第二个子问题，Ambrose法官首先指出这个问题针对的是S先生依据英国2005年《反赌博法案》提出的第三项主张，与仲裁条款无关，故也不涉及第一个子问题中的仲裁例外。就这个问题，Ambrose法官审理后认为S先生就N公司是否将商业活动引向英格兰（以及更广泛的英国）的问题上有更好的论证。鉴于N公司没有排除S先生依据2005年《反赌博法案》提出的诉请，仅就这个诉请而言，Ambrose法官认为英国法院有管辖权。

2. 争议焦点二：关于英国《1996年仲裁法》第9条以及法院的固有管辖权

S先生提出，双方之间的确达成了仲裁的合意，仲裁条款已经成立，但其认为涉案仲裁条款要求其在外国进行仲裁并且适用外国法律，违反了2015年《消费者权益法案》第20条关于“……限制或阻止消费者提起法律诉讼或寻求其他法律救济的约定‘无效’，特别是通过：（a）超出法律规定的情形，要求消费者将争议排他地提交至仲裁……”的规定，也与英国和欧盟关于赋予消费者在所在地提起诉讼的公共政策不符，属于《消费者权益法案》下消费者合同的不公平条款，对其不具有约束力。此外，S先生还提出英国法律关于诚信和公开交易的要求在本案中没有得到遵守，因为如果他想参加拍卖，他只能接受N公司的仲裁条款，但他以前没有仲裁的经验，也不熟悉法律冲突规则，更何况该等有关法律适用和仲裁的条款充满了法律术语，而且被隐藏在一份他不需要阅读的文件的底部。因此，S先生认为，在N公司依据英国《1996年仲裁法》第9条主张中止程序时，其有权要求法院认定涉案的仲裁条款属于第9（4）条下的不可执行或不能实行的情形，对其没有约束力。N公司则抗辩称，根据《服务条款》中仲裁条款的约定，该仲裁条款应受纽约州法律管辖，而非S先生援引的英国《消费者权益法案》；此外，《服务条款》中的仲裁条款与英国没有连结点。

对该争议焦点，Ambrose法官作出如下分析：

第一，在本案中S先生承认其与N公司之间已经形成书面仲裁协议的情况下，英国《1996年仲裁法》第9（1）条规定的条件已经成就，故英国法院不需要行使固有管辖权来中止诉讼。

第二，英国《1996年仲裁法》第89条规定了2015年《消费者权益法案》可以适用于仲裁法下的仲裁协议，而且不论仲裁协议的准据法和仲裁地为何，故2015年《消费者权益法案》可以在讨论《1996年仲裁法》下的仲裁协议效力问题时被援引。就如何理解《消费者权益法案》第20（a）条中关于“超出法律规定的情形”的规定，纵观英国的仲裁法律体系，英国《1996年仲裁法》的确规定有“依法进行的仲裁”。倘若《消费者权益法案》项下的“法律规定的情形”即指英国《1996年仲裁法》项下的“法定仲裁”，则《消费者权益法案》应对此予以明确；倘若《消费者权益法案》项下的“法律规定的情形”系指“法定仲裁”以外的其他特别情形，则《消费者权益法案》也应予以明确。因此，在《消费者权益法案》未就“超出法律规定的情形”予以明确为英国仲裁法下的“法定仲裁”时，N公司根据《服务条款》中的仲裁条款在纽约提起仲裁，并不违反《消费者权益法案》第20条的规定。

第三，尽管S先生基于《消费者权益法案》和《反赌博法案》提出的主张涉及英国法下的法律问题，但本案双方之间的争议实质仍是《服务条款》中仲裁条款的效力和约束力，故这些争议仍在仲裁条款的范围之内。因此S先生有义务证明很大可能存在《1996年仲裁法》第9（4）条下仲裁条款不可执行或不能实行的情形，同时法院也可以根据案件具体情况行使裁量权，决定是否对于“不可执行或不能实行”进行审理或直接中止诉讼交由仲裁庭决定。S先生的确在本案中提出了一些系争《服务条款》仲裁条款在《消费者权益法案》下可能存在不公平的证据，但这些并非是决定性的。由于系争交易所依据的区块链技术是“去中心化和无边界”的，其中的新型问题通常需要对事实进行仔细调查，包括S先生自己是如何开展交易的、N公司是否善意行事、系争仲裁条款是否为此类合同的常见条款，以及N公司是否已充分注意让消费者注意到这些条款，或者这些条款是否会被视为隐藏的隐患或圈套等。如果要对这些问题开展调查，则很有可能触及S先生是否受到竞拍规则的约束、是否有义务支付N公司在仲裁中提出的款项，进而涉及当事人的实体权利义务，这对英国法院而言是有风险的。

第四，S先生认为，其提出的主张是英国消费者保护法问题，如果由美国仲裁员审理而非英国法官审理，对其而言是一种不公平。但对于“去中心化和无边界”的区块链交易下的消费者公平性问题，不能说英国法官比美国仲裁员更有能力作出决定。重要的是，没有证据表明对纽约的仲裁庭或仲裁程序的质量，或对纽约法院对仲裁的监督，或对纽约法律对消费者的保护以及其对英国法下消费者保护公共政策的关注有任何合理的担忧。

第五，就S先生提出的去纽约仲裁的成本问题，没有证据表明纽约的仲裁会造成更大的延迟和成本，而且JAMS会为参加仲裁的消费者提供服务；JAMS的《消费者纠纷仲裁政策》对消费者的定义与英国法律一致；仲裁员已经考虑到了申请人提出的关切并注意到可以远程处理案件的可能性，而且已经给予S先生在仲裁程序中充分陈述管辖权异议的权利，故仲裁程序并不存在对S先生的不公平。

第六，根据Enka Insaat v. OOO Insurance Co Chubb案的精神，当事人对仲裁地的约定等同于对仲裁地法院的协议管辖，基于“自裁管辖”和“协议管辖”的考虑，英国法院并不适合对仲裁条款的效力作出评价，即使这一问题涉及英国法的问题，而应当让仲裁庭来决定并由仲裁地法院对此进行司法监督。

最终，Ambrose法官认定，根据英国《1996年仲裁法》第9条的规定，N公司有权中止S先生提出的全部权利救济诉讼程序，并且还有权要求法院宣布对S先生提出的请求确认涉案仲裁条款不公平且对其没有约束力的诉请没有管辖权。

四、简要评析

本案涉及一宗跨境NFT投资交易的纠纷解决管辖问题，其中交织了多个法律问题，包括NFT交易性质与消费者权益保护、NFT跨境交易的合法性、NFT合同争议解决和法律适用条款的有效性，以及仲裁与诉讼程序之间的管辖权边界厘定等。本案有两处值得予以关注：

第一，NFT交易的消费合同属性以及由此引发的争议解决条款有效性问题。目前，在第三方交易服务平台上进行NFT数字作品买售是NFT交易的主流方式，在这个意义上，NFT平台类似于网络服务提供者，NFT购买人则是网络消费者。在本案中，JAMS仲裁庭和英国法院都不否认S先生是消费者，也由此引发这类前沿性、国际性交易中的争议解决条款（往往是NFT平台的格式条款）设计如何确保符合不同法域下消费者保护的法律规定和公共政策的问题。比如在制定条款时，对于法律适用、选择仲裁、仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则、仲裁员、仲裁语言的选择是否会构成对消费者行权的不公平限制；在签订条款时，是否采用了合理的方式，充分保障了消费者的知情权、选择权以及公平交易权等。这些问题值得我国以后参与NFT交易的人员、企业、法律服务机构和争议解决机构予以关注。

第二，英国法院对于涉及消费者合同仲裁条款有效性问题的处理方式。在本案中，面对S先生以英国消保法提出的确认仲裁条款无效、无法实施主张，特别是在分析《1996年仲裁法》第9条下中止诉讼的“可仲裁性”例外时，法院在充分考虑英国消保法的同时，仍然通过分析影响可仲裁性事项的性质、对可仲裁性事项的调查是否影响实体审理、可仲裁性事项是否已经在仲裁程序中得到审理、当事人提出的不可仲裁理由是否足够充分、当事人约定的准据法和其选择的仲裁庭（程序）及仲裁地法院的专业性等因素，作出直接中止诉讼并将仲裁条款效力问题交由仲裁庭解决的决定，这一处理方式再次体现了英国仲裁法长期以来确立的“支持仲裁”基本法律原则，也值得我国司法界和仲裁界今后在遇到同类问题时予以参考。