在中美贸易摩擦下如何应对美国诉讼？

2020年第09期    作者:邹林林 丁林林 高瞻    阅读 3,971 次

自从2018年初中美贸易摩擦开始以来，美国在许多领域加强对中国企业的限制或监管。例如加强科技领域的出口管制、针对中国发布实体清单、对上市公司实施更严格的监管要求。这些措施可能会大大增加中国公司在美国卷入诉讼的风险。在民事领域，知识产权问题是美国关注的重点。美国总统特朗普多次指责中国以不公平的方式获取美国的知识产权。

2018年12月，美国时任司法部副部长罗恩·罗森斯坦（Ron Rosenstein）宣称：“在过去七年中，美国司法部指控的经济间谍活动案件中90%以上涉及中国。司法部三分之二以上的窃取商业秘密案件都与中国有关。” 同年，美国司法部宣布了其“中国行动专案”。根据司法部网站公布的部长会议的说法，其目的是“找出中国贸易盗窃的重点案件，确保我们有足够的资源专门用于这些案件，并确保我们迅速有效地得出适当的结论”。

近年来，美国也在立法层面加深了知识产权保护的地位。例如，在2016年，美国的《商业秘密保护法案》（DTSA）首次在联邦民事诉讼中引入了商业秘密盗用的诉由，并创设了新的补救办法，包括主要针对进口商的单方面没收条款。同时，美国媒体也开始聚焦这一问题。美国CNBC在2019年3月公布的一项调查结果显示，五分之一的美国公司首席财务官认为中国公司在过去十年中窃取了他们公司的知识产权。由于中美两大经济体在经济和科技领先地位的竞争日益激烈，中美两国的企业都越发重视保护商业秘密和知识产权维权。而上述这些高调的表态实际上正是竞争白热化的体现。

1月15日，中美双方签署了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（“协议”），即中美第一阶段经贸协议。尽管该协议的签署意味着贸易战的缓和 ，但商业秘密和知识产权保护力度在中美两国将继续加大已成定局。因此我们可以预见的是，在接下来的几年，鉴于中美关系的不确定性，美国新政的出台及政府和民间的关注将使得中国企业在美诉讼的风险大大提升。

在此背景下，为了更好地应对诉讼风险，中国企业需未雨绸缪、知己知彼，了解中美诉讼的差异并掌握美国诉讼制度的特点。需要说明的是，在美国的联邦制度下，涉及外国当事人（如中国公司）的民事案件通常由联邦法院管辖，其程序适用《联邦民事诉讼规则》（“《规则》”），这也是下文讨论的重点。不过，当今各州的民事诉讼程序规则和《规则》的内容也已经相当同质化。

一、美国诉讼相较中国，赔偿高昂且立案宽松

美国诉讼赔偿高昂且立案宽松的特点使美国诉讼制度在企业中广泛普及，这使得美国企业乐于将争端和争议付诸于诉讼。美国联邦地区法院在2018年一共立案282,936件，这个数字并不高，但是州法院的立案数量则堪称惊人。加利福尼亚州的高等法院（一审法院）在2017—2018年度一共立案超过610万件，其中民事案件和家事案件超过120万件，而该州人口为3900万，约占美国总人口的12%。另一人口大州佛罗里达州（约2100万人）的巡回法院和郡法院在该年度共立案超过340万件，其中民事和家事案件超过250万件。作为对比，中国各级法院在2018年度共受理案件2800万件。美国企业乐于诉讼得益于以下两个原因：

（一）原告可以请求高昂的赔偿

美国民事案件的赔偿金额总体较高，除直接损失和间接损失的赔偿外，惩罚性赔偿也是人们津津乐道的。例如，2月16日，经过在美国法院历时三年的诉讼，摩托罗拉指控中国公司海能达窃取商业机密的案件终于迎来了一审判决，美国法院判决海能达向摩托罗拉系统赔付总计达7.65亿美元的赔偿金，其中约4.18亿美元为惩罚性赔偿。中国在2019年修订《反不正当竞争法》以后，在侵犯商业秘密案件中也引入了惩罚性赔偿制度，规定侵犯商业秘密行为的赔偿金最高可达实际损失的五倍。

（二）原告在法院立案的标准较为宽松

在立案标准方面，中美法律存在很大差异。根据中国《民事诉讼法》的要求，法院受理案件的前提是原告的主张应该有明确的法律依据。《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》则进一步明确，原告应当掌握切实的证据。也就是说，原告的主张是否有法律依据，以及原告是否掌握相关证据，是立案的先决条件之一。人们普遍感觉，在中国存在立案难的现象。

相比而言，在美国的民事诉讼制度中，原告的主张有没有法律依据甚至不是法院立案的必要条件。因为，美国《联邦民事诉讼规则》允许原告的主张在现行法律下没有依据，只要是对现行法的修订或新法创制有利，这同样可作为一种“依据”。另外，《规则》在证据要求上也极为宽松，如果原告对其主张暂未掌握证据，可以通过“进一步调查或发现”——即下文提到的证据开示——从被告那里取得证据。据此，原告在立案阶段并不需要掌握实质证据，而是可以通过证据开示从对方手里获取证据。显然，《规则》下的立案标准比中国《民事诉讼法》宽松不少。

二、证据开示制度带来的挑战

证据开示是英美法系下一项独特的制度，由于中国公司不熟悉证据开示制度，容易在这个问题上陷入被动，甚至招致法庭制裁（详见下文）。证据开示制度的核心是要求诉讼当事人向对方提供任何与其主张或抗辩有关的事项，除非有关事项受到律师-客户特权的保护而免于提供。

开示程序在正式开庭前就开始了，这能够让双方充分接触证据，使事实调查在开庭之前就充分展开，令当事人和律师能够最大限度地还原案件相关的事实。在实践中，原告首先利用美国法院在立案阶段不要求原告掌握实质性证据这一点先发制人地提起诉讼，再利用证据开示这件武器，迫使被告提交所有和案件相关的材料，其中就极有可能包括一些决定性的证据。

进一步说，在立案标准宽松的前提下推行证据开示这一制度，使得原告省去了很多自行收集证据的精力，依赖被告提供的材料来论证己方的主张。相比之下，中国的诉讼没有这样的证据开示制度，甚至出现中国律师持法院开具的调查令赴银行调取流水，却被银行拒绝。这样的取证困难在证据开示制度的保证下很少发生。

需要注意的是，和中国法院在民事诉讼中享有的广泛权力相比，美国法院在民事诉讼中的地位虽然相对消极，诉讼程序多由当事人主导推动，这并不意味着诉讼当事人可以无视对方的程序要求或申请。可能是因为中国民事诉讼制度中没有完善的庭前证据交换制度，也可能是出于其他原因，美国的证据开示经常得不到中国当事人应有的重视，错过法院规定的开示期限甚至故意删除证据等问题时有发生，使得己方在诉讼开始前就陷入被动。

（一）什么是证据开示？不遵守证据开示命令有什么后果？

美国的法律原则上要求当事人提交其所掌握的所有和案件相关的资料，除非该资料受到律师-客户特权的保护。虽然《规则》屡经修订，总体而言美国诉讼中的开示范围仍然极其广泛。开庭之前的证据开示工作量同样很大。例如，在一起合同违约纠纷中，除了合同文本、违约事实和抗辩事由等事项必须开示，合同谈判、起草和履行过程中海量的文书和邮件往来一般也被认为是与案件相关的，因此也必须开示。在实务中，律师往往要逐个阅看数万乃至数十万个文件，寻找与案件有关的文件加以提交，即使最后仅有几份文件被采纳为证据并最终决定案件的走向。

在《规则》下，证据开示可采取多种形式，包括：要求提交文件；要求调查；要求自认；质询；庭外证言和第三方传票等。要而言之，证据开示的表现形式是由一方当事人向另一方当事人或证人以书面或口头形式进行盘问，或要求对方提供物证和书证。需要注意的是美国法院并不参与这些证据开示流程，而是由当事人和律师来进行。中国公司往往对律师在证据开示过程中的重要作用认识不足。

如果诉讼一方在诉讼进行过程中，或是可以合理预见诉讼即将发生的时候，因故意或过失而毁灭证据，则法院可能对该方或其员工施加制裁。根据《规则》第37条，应另一方的申请，法庭除可以发布强制开示命令外，还可对毁灭证据一方采取以下制裁措施：

1.金钱制裁

金钱制裁可以是补偿性的，用以补偿另一方发现此类行为并采取法律措施的额外费用，有时也可以是惩罚性的；

2.证据排除

对于毁灭证据一方提交的与该证据有关的证物或证言，法院可能不予采纳；

3.针对该方做出不利推定

法院可能指示陪审团，针对毁灭证据的一方做出不利推定，这对案件结果可能是决定性的；

4.在最严重的情况下法庭甚至可以直接驳回原告的全部诉讼请求或针对被告进行缺席判决

这类当事人往往通过故意的行为阻挠对方当事人获知诉讼相关的信息，例如持续拒绝提交文件、忽视法院命令和阻挠开示程序。

（二）中国法律会影响证据开示吗？

根据《规则》第34条的规定，任何为一方当事人占有、保管或控制的文件都可能被对方要求提供，文件位于美国境外并不构成拒绝提供的正当理由。但是，中国政府的立法也在规制着文件的跨境流动，这就使得当事人还需小心翼翼遵守文件所在地的法律，防止因提供文件违反该等法律导致所在地政府的惩罚。具体而言，中国当事人一般应遵守以下法律：

1.《保守国家秘密法》

国家秘密在《保守国家秘密法》下并无明确定义，仅在其第九条罗列了若干类型，包括国家政治、军事、外交、经济、社会、科技、安全和刑事调查方面的秘密事项。当事人根据《规则》提交文件时，应确保文件不属于中国国家秘密。企业和政府在招商引资过程中的会议纪要、最终签订的招商引资协议，是否属于国家秘密？再比如，企业从政府那里得到了一份未公开的技术标准，甚至一名企业员工，由于其教育背景，他的电脑里可能储存了涉及军工、航天等领域的资料，这些文件又应当如何处理？这首先是一个中国法律问题，需要中国律师给出专业意见。由于涉及到美国的诉讼，对方当事人还可能对此类文件的保留提出异议，这时又需要当事人的中国律师和美国律师密切合作，通过专家证言等方式应对对方的异议。

2.个人信息保护方面的法律

随着《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《网络安全法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》《信息安全技术、公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》和《儿童个人信息网络保护规定》等一批法律、法规和国家标准的出台，中国政府对个人信息的保护力度大大加强。《网络安全法》第七十六条第（五）项所列举的个人信息包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。当事人在审查提交的文件时，应使用技术手段隐去个人信息，仅提交剩余部分的文件。在实际案件中我们可能接触到纷繁多样的个人信息。在中国，仍有一些人通过按手印的方式签订合同，而手印中的指纹实际上属于“个人生物识别信息”，这份合同应该隐去手印后提交还是整体保留、不予提交呢？层出不穷的问题都是需要中美两国律师通力合作来解决的。

3.《档案法》

当事人还应核查本单位所保存的文件是否构成《档案法》意义上的档案，因为保密档案的出境必须经过省级政府的档案管理部门审查批准。比如说，上市公司的审计档案和审计底稿是否属于保密档案，这仍需要中国律师乃至审计师结合具体情况来判断。

三、给中国公司的建议

由于同时牵涉到中美两国的法律，证据开示对中国公司而言尤其不可小觑。采纳以下建议可帮助中国公司从容应对：

首先，为了配合在美诉讼的证据开示、避免招致毁灭证据带来的严重后果，公司应在可以合理预见潜在诉讼后的第一时间，向负有文件保留义务的个人（下称“个人”）发出诉讼保留通知，告知其必须保留所有与诉讼事项有关的一切文件。

所谓的“文件”可以是以任何载体存储的含有与诉讼相关信息的文件。因此，个人需要在证据开示前提供自己的纸质文档和电脑、手机等电子设备。在没有进一步通知的情况下，诉讼保留义务是持续生效的，个人必须始终履行保留义务直至收到关于诉讼保留结束的通知，不得以任何形式删除、篡改或毁灭与案件相关的文件。

为了达到保留文件并提交相关文件的目的，公司需要聘请专业的电子证据开示供应商。这类公司的专业技术团队有能力以美国法院认可的方式收集和保存数据，甚至可以恢复一部分被删除的数据。作为独立第三方，它们还经常作为证人出庭。

其次，公司应在发生潜在诉讼的时候及时审视IT政策，从公司层面确保不会因为自动删除设定和超出邮箱容量等原因而导致文件被删除以及证据毁灭。

针对目前流行的微信、钉钉和QQ等即时通信软件，公司应在平时促使员工在工作时使用企业版软件，或至少单独注册工作专用的账号，避免和私人账号上的通信混淆。当个人提交的电子设备中含有私人通信时，有可能发生该个人因为隐私等原因而不愿提交设备，进而给公司造成不必要的麻烦。

再次，由于诉讼在美国进行，而文件又大体位于中国境内，因此中国公司需要同时在中美两地聘用律师。中国律师负责在中国境内对待开示的文件进行审阅，判断哪些文件与诉讼相关并根据上文提到的中国法律进行审查，筛选中国法律禁止出境的文件。美国律师除负责案件实体内容外，还需与中国律师密切交流证据开示前的文件审阅情况。最后，中国当事人与美国律师之间的通讯联络也是受美国的律师-客户特权保护的，因此，在跟律师交流过程中不应有隐瞒，以便律师制定更好的诉讼策略。

邹林林北京国枫（上海）律师事务所合伙人，上海律协金融工具业务研究委员会委员，ACG中国区理事业务方向：跨境投资及并购、金融、合规

丁林林美国GT国际律师事务所合伙人业务方向：跨境诉讼、反腐合规、竞争法

高瞻

美国GT国际律师事务所律师

业务方向：跨境诉讼、公司业务、并购