从沃尔玛常德店关闭看企业分支机构 用工中的疑难问题

2014年第09期    作者:石先广     阅读 6,667 次

        一、事件回放

      2014年3月5日，沃尔玛（湖南）百货有限公司（以下简称“沃尔玛”）发布通知称，常德水星楼分店（系沃尔玛在常德市工商局注册的分支机构）将于3月19日终止营业。为了安置员工，沃尔玛给出了安置方案，受关店影响的员工可以直接转到全国其他卖场同级别岗位工作，或通过面试甄选申请公司其他部门的同级别空缺职位。如果不接受安置方案，便只能接受“N+1”的补偿（“N”为员工在该店的工作年限，“1”是指额外支付1个月工资）。沃尔玛同时宣布，所有员工均有14天的考虑期，即必须在当月19日前作出书面决定。据悉，该补偿方案当天就遭员工抵制。

      3月7日，劳资双方举行谈判，未取得成果。与此同时，沃尔玛公司调派外店员工进店盘点、搬运超市相关资产，遭到常德分店员工阻止。此后的3月18日和3月31日，店方在组织撤运物资过程中，与员工方面多次发生肢体冲突。随着事态激化，相关部门也陆续介入。

        3月17日，常德市武陵区劳动保障监察大队出具了一份《关于沃尔玛闭店职工安置方案情况的调查说明》，认为资方的处置合法。

      3月21日，派出所的警车带着120急救车来到沃尔玛超市外，数十名警察进行强制清场，员工被两人一组地架出工作场地。清场过程中，甚至有两名员工被警察带走，其中女员工声称怀孕而被提前放回，另一名男员工则被行政拘留了5天。《行政处罚决定书》显示，拘留的原因是“伙同他人在沃尔玛超市强行占据卖场”。作为基层工会的“娘家人”，常德市总工会支持基层工会依法合规地维权，但是不要“扩大化、政治化”。

        3月24日和28日，总部在瑞士的国际工会(UNI)以及美国劳联-产联(AFL-CIO)还分别发布声明，支持沃尔玛常德店及马鞍山店工人们的诉求。

      3月24日，受关店影响的100多名员工收到来自沃尔玛的最后通牒，要求于3月28日前对公司所发的安置方案给予最后答复。在没有收到员工答复之后，沃尔玛于3月28日下午5时30分向员工发了《终止劳动合同通知书》，但绝大多数员工拒绝签订。

       二、各方观点

       1、劳方观点

       常德分店工会方面认为，常德分店关店未提前一个月告知，违反了《劳动合同法》第41条关于“经济性裁员”的规定，属“程序违法”。同时，工会方面还认为，闭店裁员涉及员工切身利益，没有与员工协商，也没有征求员工意见，有违《劳动合同法》第四条的规定。中国《劳动合同法》第四条规定，“涉及劳动者切身利益的重大事项应当公示或告知员工”；该法第41条还规定：当企业采取经济性裁员时，“需要裁减人员二十人以上，或裁减不足二十人，但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位应提前三十日向工会或全体职工说明情况。”据此，常德分店工会致函沃尔玛提出两点诉求：第一，应按沃尔玛所提补偿方案的两倍向员工支付赔偿金，即赔偿员工（N+1）月工资的两倍。第二，关店导致员工子女转学、租房等生活成本增加，应另行支付经济补偿。

       2、资方观点

       沃尔玛方面则认为，关闭门店，并不适用《劳动合同法》41条关于“经济性裁员”的规定，应适用《劳动合同法》第44条关于公司“提前解散”的规定。因此无需按“经济性裁员”规定提前一个月告知，也不能接受按（N+1）月工资的两倍来支付赔偿的要求。

       3、学者观点

       中国人民大学劳动关系研究所所长常凯认为，沃尔玛引述《劳动合同法》第四十四条来自辩不能成立。他认为，该条涉及的“提前解散”条款只限于独立法人，但常德分店作为沃尔玛的分支机构，并非独立法人，并不适用该条款。在他看来，即便沃尔玛公司关闭常德门店的行为符合《劳动合同法》第四十四条关于“提前解散”条款，那么，在公司解散前，还应清算，并将账目和物资封存。但是，沃尔玛直接转移资产，也有违现行法律规定。

       三、分支机构用工中的法律问题

       1、分支机构的法律地位

       关于分支机构的法律地位，我国的《公司法》第十四条规定，“子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任；分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”可见，在母公司与子公司，总公司与分公司这对概念中，子公司具有独立的法人资格，子公司以自己的名义从事相关活动，以其自身全部财产独立承担民事责任。总公司设立的分支机构不具有独立的法人资格，没有属于自身的独立财产。分公司一般在财务、人事和管理等多方面由总公司决策管理，若产生法律责任不能承担或不能完全承担，由总公司承担。

       2、用人单位的分支机构能否作为用工的主体

       分支机构不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，那么分支机构能否作为独立的用工主体呢？对此，我国的《劳动合同法实施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”可见，用人单位依法设立的分支机构如果依法取得了营业执照或登记证书，是可以作为独立的用工主体与劳动者签订劳动合同；如果分支机构未取得营业执照或登记证书，则不可以作为独立的用工主体。此外，《劳务派遣暂行规定》第四条规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。”这表明在统计劳务派遣用工比例时，分支机构也可以作为独立的用工主体进行独立统计。

       3、分支机构关闭是劳动合同解除还是劳动合同终止

       通过前面分析，可以得出这样的结论，即用人单位依法设立的分支机构虽不具有独立的法人资格也不能独立承担民事责任，但可以作为独立的用工主体与劳动者签订劳动合同。实践中容易引发争议的是，如果若出现分支机构被吊销营业执照、责令关闭、撤销等情形的，分支机构与劳动者的劳动合同应该适用《劳动合同法》第四十条第三项或第四十一条解除劳动合同，还是第四十四条第五项终止劳动合同。对此，实践中有两种观点，即“解除说”和“终止说”。

       持“终止说”的观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第四条的规定，依法取得营业执照的分支机构可以作为独立的用工主体与劳动者签订劳动合同，分支机构在终止营业时应该允许依据《劳动合同法》第四十四条第五项的规定终止劳动合同。

       持“解除说”的观点认为，从《公司法》和其他法律来看，分支机构并非独立法人也不能独立承担民事责任，分支机构虽然依据《劳动合同法实施条例》可以作为“用人单位”与劳动者订立劳动合同，但并不能独立承担劳动关系中的权利义务，当分支机构被关闭时，有权劳动权利义务应由上级法人单位承担，故分支机构被关闭并不属于法律规定的“解散”，不能适用《劳动合同法》第四十四条第五项的规定与劳动者终止劳动合同，而应当适用于《劳动合同法》第四十条第三项（即“情势变更”）或第四十一条（即“经济性裁员”）解除劳动合同。

       根据笔者在实务处理中所了解的情况，目前各地的劳动争议仲裁机构和法院的裁判口径也各不相同，有的按照“终止说”处理此类案件，有的按照“解除说”处理此类案件。两者的主要的区别体现在以下几点：

       第一，劳动关系终结的条件不同。按照“终止说”，分支机构被关闭的，用人单位可以直接依据关闭为由依据《劳动合同法》第四十四条第五项终止合同即可。按照“解除说”，分支机构被关闭，并不能直接解除劳动合同，还需要履行一定的程序后才能解除合同，如利用《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同，还需要先经过劳资双方协商变更劳动合同，只有劳资双方无法就变更劳动合同达成一致意见的，才可以解除劳动合同；如果利用《劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，则需要履行裁员的程序，即提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可进行裁减人员。

       第二，劳动关系终结的程序不同。按照“终止说”，用人单位只需要履行通知劳动者终止劳动合同即可。按照“解除说”，用人单位若按照《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同，除需要提前三十天通知劳动者或支付1个月工资的代通知金外，还需要将解除劳动合同的情况通知工会；如果利用《劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，需要履行裁员的一系列程序。

       第三，特殊群体受保护程度不同。按照“终止说”，任何劳动者都可以被终止劳动合同。按照解除说，对于劳动者存在《劳动合同法》第四十二条（如“医疗期”、“三期”、“工伤”）等情形的，用人单位不得利用《劳动合同法》第四十条、第四十一条解除劳动合同，这就意味着如果这些劳动者不同意的话，他们的劳动关系并不能因分支机构关闭而被解除。

       第四，违法风险的概率大小不同。按照“终止说”，由于此时的劳动合同终止条件、程序比较简单以及不受对象限制，故极少会出现违法终止的情形。按照“解除说”，由于此时解除劳动合同受到条件、程序和对象的限制，在操作时稍有不慎就会出现违法解除的风险。

       第五，劳动关系终结的成本不同。按照“终止说”，绝大多数地方规定，用人单位终止劳动合同在计算经济补偿金时的工作年限时从2008年1月1日起开始计算（注：个别地方如上海，这种情况下终止是从劳动者进单位开始计算）。按照“解除说”，用人单位在解除劳动合同计算经济补偿金时应从劳动者进单位开始起算，此外，除经济补偿金外，若利用《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同，未提前三十天通知员工的话，还需要额外支付一个月工资作为代通知金。此外，一旦涉及到违法解除，需要向劳动者支付2倍的经济补偿金。

       综上，“终止说”与“解除说”对用人单位关闭分支机构来说风险和成本明显是不同的。用人单位在关闭分支机构安置员工时，应首先了解当地裁判部门的口径，否则，若直接选择风险和成本相对较低“终止说”，当地裁判机构倾向于“解除说”的话，直接选择终止劳动合同就会被认定为适用法律错误，属于违法终止劳动合同，需要支付2倍的经济补偿金。

       笔者比较倾向于“终止说”，既然法规赋予了分支机构可以作为独立的用工主体与劳动者签订劳动合同，且在统计劳务派遣用工时也可以将分支机构作为独立的统计单位，那么在分支机构终止营业应当属于劳动合同终止的情形。但考虑到分支机构不能独立承担法律责任，若终止时分支机构不能承担相应的民事责任，可以追加上级法人单位为共同被诉人，以保证劳动者权利的实现或相关判决的执行，这既符合《劳动合同法实施条例》的规定，也符合《公司法》关于公司法律责任的规定。●