浅析《关于依法保障律师 执业权利的规定》的进步及完善

日期：2016-02-16     作者： 王恩海

“两院三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》（以下简称“《规定》”）日前公布，该《规定》坚持问题导向，针对法律规定的律师执业各项权利落实不够有力，尤其是在律师会见、阅卷、申请调取证据以及庭审辩论遇到的困难和问题，提出了保障律师执业权利的相应措施，以三大诉讼法和律师法等现行法律法规为依据，对相关规定内容进一步明确和细化，注意与相关法律法规相衔接，同时，吸收了近年两院三部颁布的有关保障律师执业的规定，是新时期一部全面保障律师执业权利的文件，对律师执业尤其是刑事辩护律师的执业起到了良好的指引作用。

 

一、《规定》的突破之处

《规定》共49条，其中部分内容系对现有规定的重申，概括而言，亮点和突破之处在于如下几点：

第一，第2条明确了律师的知情权。虽然现有多处规定要求司法机关告知律师某些重要事项，如刑事诉讼法第160条规定，侦查终结移送检察院审查起诉时，公安机关应当“将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”，但在法律以及司法解释中并未有“知情权”这一表述，《规定》首次明确了这一表述，无疑具有重要意义。具体表现在：（1）第6条规定犯罪嫌疑人、被告人被采取、变更、解除强制措施的情况，侦查机关延长侦查羁押期限、办案机关作出移送审查起诉、退回补充侦查、提起公诉、延期审理、二审不开庭审理、宣告判决等重大程序性决定，以及人民检察院将直接受理立案侦查案件报请上一级人民检察院审查决定逮捕的，办案机关应当依法及时告知辩护律师。第14条则明确了其中两个事项的告知期限：“侦查机关应当在案件移送审查起诉后三日以内，人民检察院应当在提起公诉后三日以内，将案件移送情况告知辩护律师。”（2）第37条规定：“对于诉讼中的重大程序信息和送达当事人的诉讼文书，办案机关应当通知辩护、代理律师。”

第二，就律师的会见权，《规定》明确了如下事宜：（1）看守所安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见，设置预约平台的，不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。（2）看守所应当保障律师履行辩护职责需要的时间和次数。（3）在律师会见室不足的情况下，看守所经辩护律师书面同意，可以安排在讯问室会见，但应当关闭录音、监听设备。（4）犯罪嫌疑人、被告人委托两名律师担任辩护人的，两名辩护律师可以共同会见，也可以单独会见，辩护律师可以带一名律师助理协助会见。（5）第8条明确了在犯罪嫌疑人、被告人解除委托时的会见事宜。（6）会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人的，侦查机关应明确告知负责与辩护律师联系的部门及工作人员的联系方式，不允许会见的，应当向辩护律师说明理由，并明确规定侦查机关不得随意解释和扩大前款所述三类案件的范围，限制律师会见。（7）第12条明确了翻译人员参与会见的程序。

第三，第13条细化了律师的通信权。

第四，就律师的阅卷权，《规定》明确了如下事宜：（1）第14条明确了申诉、抗诉案件的阅卷程序。（2）辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料，可以根据需要带律师助理协助阅卷。（3）辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。（4）法院不能当场安排阅卷的，应当向辩护律师说明并安排其在三个工作日内阅卷，不得限制律师阅卷的次数和时间。（5）有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料。（6）案件提起公诉后，人民检察院对案卷所附证据材料有调整或者补充的，应当及时告知辩护律师。辩护律师对调整或者补充的证据材料，有权查阅、摘抄、复制。

第五，就律师的申请权，《规定》明确了如下事宜：（1）第15条明确“辩护律师通过服务平台网上提交相关材料的，办案机关应当在网上出具回执。辩护律师应当及时向办案机关提供原件核对，并签名确认。”（2）第21条规定：在案件侦查终结前，人民检察院、人民法院在审查批准、决定逮捕期间，最高人民法院在复核死刑案件期间，辩护律师要求当面反映意见或者提交证据材料的，办案机关应当依法办理，并制作笔录附卷。辩护律师提出的书面意见和证据材料，应当附卷。

第六，就律师的调查取证权，《规定》明确了如下事宜：（1）第18条规定，法院、检察院应当在接到辩护律师申请收集、调取证据的申请后三日以内作出是否同意的决定。（2）19条明确了律师有权向正在服刑的罪犯调取证据。

第七，就庭审前的事项，《规定》明确了如下事宜：（1）第25条明确了法院确定开庭日期时，“应当为律师出庭预留必要的准备时间并书面通知律师。律师因开庭日期冲突等正当理由申请变更开庭日期的，人民法院应当在不影响案件审理期限的情况下，予以考虑并调整日期”，同时明确律师可以带律师助理参加庭审。（2）第26条明确了律师进入法庭，原则上不得安检。

第八，就律师在庭审中的发问、质证、辩论权，《规定》明确了如下事宜：（1）第31条要求“法庭应当依法公正保障，以便律师充分发表意见，查清案件事实。”并明确“除发言过于重复、相关问题已在庭前会议达成一致、与案件无关或者侮辱、诽谤、威胁他人，故意扰乱法庭秩序的情况外，法官不得随意打断或者制止律师按程序进行的发言。”（2）第33条明确了在特定情形下律师与被告人交流的权利。（3）第34条细化了律师申请休庭的权利。（4）第38条明确了律师对法庭针对特定事项作出的决定有当庭申请复议的权利，同时规定“律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。”（5）第39条明确了律师申请查阅人民法院录制的庭审过程的录音、录像的权利。

第九，就律师的申诉权，第41条明确了律师的投诉机制，第45条明确了办案机关与律师协会的联席会议制度，以保障律师执业权利，及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。

第十，《规定》禁止已经被注销、吊销执业证书的人员以律师名义提供法律服务或者从事相关活动的，或者利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的行为。

 

二、《规定》的待完善之处

虽然《规定》有上述值得称道之处，但考虑到《规定》的大部分内容是对原有法律、司法解释等相关文件的重申，现阶段司法实践中出现的一些新情况并未得到完全体现，笔者结合司法实践中的问题就《规定》尚待完善之处展开讨论。

第一，应明确诉讼代理人的相关权益。辩护律师与诉讼代理人在刑事诉讼中可谓泾渭分明，立场截然不同，但不可否认的是，诉讼代理人也是以律师身份参与刑事诉讼，因此，其权益保护亦不应忽视，概括而言，第6条明确的知情权、第14条规定的阅卷权、第18条规定的申请检察院、法院调查取证的主体应当包括诉讼代理人，甚至可以考虑第24条规定的申请召开庭前会议的权利主体也应当包括诉讼代理人。

第二，就第6条、第37条规定的知情权，建议细化如下内容：（1）律师在接受委托后，应当在接受委托之日起三日内告知办案机关，以使相关办案机关得知律师的姓名及联系方式，方便行使在各阶段告知律师的义务。（2）现阶段司法实践表明，律师的知情权在公安机关的侦查阶段较难得以维护，为此，建议在拘留通知书、立案通知书等类似文书中，增加办案机关的联系电话与联系人等基本信息，方便律师联系。同时，拘留通知书、逮捕通知书的邮寄地址应征询嫌疑人的意见，以家属尽快收到该份文书为原则，而不是单纯邮寄到其户籍所在地。（3）办案机关在《规定》明确的告知事项中，应当明确在作出相关决定之日起的期限内三日告知，其中提请批准逮捕的告知主体应当是检察院，该告知期限应当限制在检察机关案件管理部门收到案件材料之日起二日内，因批准逮捕的期限只有七日，应当给律师提供更多的时间，以方便律师与侦查监督部门的沟通和交流。（4）应当特别强调由拘留、逮捕转为取保候审，二审宣判，死刑复核裁定下达的告知期限。

第三，就第7条规定的会见权，建议细化如下内容：（1）看守所不能当时安排会见的，看守所应当出具书面说明而非口头说明，在该书面说明中应当明确会见的最终截止日期。（2）看守所接待窗口应当张贴投诉电话，在遇到接待人员要求辩护律师出具“三证”之外的其他文书或者条件时，辩护律师能够即时获得会见权的保障。（3）会见时，律师所带律师助理的人数建议为一到两名。考虑到律协推出的有助于青年律师成长的带教制度，应当明确律师助理所在律所与律师所在律所可以为不同律所。（4）应当允许犯罪嫌疑人、被告人将辩护律师的名片带入监室，以方便邮寄接济单以及保障通信权的行使。（5）为保护律师的合法权益，应当明确律师有录音、录像的权利，同时明确如果律师将该录音、录像用于案件辩护之外的其他用途，由此导致相关后果的，应当以《律师法》第49条第1款第7项的规定予以处罚。

第四，就第8条规定的犯罪嫌疑人、被告人解除委托后的会见程序，建议细化如下内容：（1）无论犯罪嫌疑人、被告人是否出具书面拒绝会见材料，看守所都应当安排会见，由嫌疑人亲笔书写解聘文书。（2）该条第2款规定：“在押的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属解除代为委托辩护律师关系的，经犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所应当允许新代为委托的辩护律师会见，由犯罪嫌疑人、被告人确认新的委托关系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辩护律师的委托关系的，看守所应当终止新代为委托的辩护律师会见。”从其文字表述看，新任律师初次会见时，看守所应当陪同，否则看守所无从得知嫌疑人、被告人是否同意解除原委托关系，但这显然违背了刑事诉讼法的规定。笔者认为，无论犯罪嫌疑人、被告人是否同意解除原委托关系，看守所都不应当终止会见。

第五，第9条规定的“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件”的会见，如果侦查机关不安排会见，因为只有嫌疑人近亲属的委托，没有嫌疑人的签字确认，因此，此时律师尚不具备辩护律师身份，但《刑事诉讼法》第33条规定：侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。同时，辩护律师除了会见权之外，还有通信权、调查取证权等诸多权能必须依赖于犯罪嫌疑人的签字，一旦无法会见，上述权益均无法实施，导致犯罪嫌疑人的辩护权无法行使，对此，笔者建议可以通过两个途径予以解决：（1）即使不允许会见，办案机关应当代为传递委托文书，由当事人签字确认，以明确辩护律师的身份，从而可以行使除会见权之外的其他辩护权。（2）允许以确认委托为目的的律师会见，但办案机关陪同，从表面上看这违背了刑事诉讼法的规定，但这一变通措施是有利于犯罪嫌疑人的，应当允许。

另外，本条所涉及的三大类案件，司法实践中常见的是特别重大贿赂犯罪案件，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第45条将其明确为：“有下列情形之一的，属于特别重大贿赂犯罪：（1）涉嫌贿赂犯罪数额在五十万元以上，犯罪情节恶劣的；（2）有重大社会影响的；（3）涉及国家重大利益的。”其中后两项内涵、外延均极为广泛，应当对其做限制解释，以切实维护辩护律师的会见权。

第六，第10条规定的律师可以向犯罪嫌疑人、被告人“核实有关证据”，应当细化“有关证据”的范围，尤其是证人证言、同案犯供述能否给犯罪嫌疑人、被告人核实，如果可以核实，是辩护律师概括总结后告知还是可以把案卷交给犯罪嫌疑人、被告人查看，应当予以细化。

第七，第14条规定的阅卷权，法院、检察院无法当时安排的，法院、检察院应当出具书面说明而非口头说明。同时，不应当限制律师所带律师助理的人数。为提高效率，节约社会成本，建议办案机关向律师提供载有所有案件材料的光盘，这不仅可以大大节省律师阅卷的时间成本和人力成本，同样也可以减少司法机关的时间成本和人力成本。如果办案机关能够提供光盘，会见时应当允许律师携带手提电脑，以方便核对相关证据。

第八，第19条规定的向服刑的罪犯调查取证的问题，建议明确罪犯所在监狱无须向承办单位核实，只要律师携带“三证”提出要求，监狱就应当保证律师调查取证权的行使，否则，该条将会变成一纸空文。

第九，第23条规定的庭前会议，应当明确被告人应当到庭，如果被告人不到庭，因辩护权来源于被告人的授权，因此，辩护律师难以对决定案件的事实、证据发表意见，因此，如果被告人不到庭，庭前会议只能处理简单的程序事项。同时应当明确庭前会议应当公开审理，允许旁听。

第十，第23条明确的律师与被告人交流的权利，应当明确该交流是秘密的，只允许审判人员、法警在场，其他人都不应当在场，以切实维护被告人的合法权益。同时建议明确“供述发生重大变化”的内容。

第十一，根据司法实践中的常见情形，《规定》虽然没有予以明确或者细化，但亟需予以规定的，主要有以下两项：（1）指定场所监视居住作为新刑事诉讼法确立的新的强制措施，从强度上看，是轻于拘留、逮捕的，但在司法实践的操作中，辩护律师的会见权、通信权均无法得以保障，对此亟需予以细化，以维护犯罪嫌疑人的合法权益。（2）侦查机关、公诉机关随案移送的，律师有权查阅的证据材料应当包括讯问的同步录音录像。

 

三、救济措施的细化

《规定》对律师执业权利保障分四个层次设置了救济机制。一是第41条规定的投诉机制，《规定》明确了律师可以就办案机关及其工作人员侵犯律师执业权利的行为向办案机关及其上一级机关投诉，主要由办案机关进行处理和救济。二是第42条规定的申诉控告机制，《规定》明确了律师向检察机关申诉控告时的处理和救济机制。三是第44条规定的律师向司法行政机关和律师协会申请维护职业权益时的处理和救济机制。四是第45条规定的各部门联席会议制度，明确了各部门要定期沟通保障律师执业权利工作情况，及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。

如前所述，上述四大机制中，第二个和第三个机制均已有明确规定，但司法实践中的情形如何自无需多言，因此，在现行背景下，律师执业权利受到侵害时的救济不在于增加更多的救济机制，而在于如何细化现有救济途径，使现有救济途径能够切实发挥作用。

除联席会议制度外，其他三大机制存在一个共同点：都由司法机关通过内部处理流程来解决律师的投诉，虽然第42条确定了律师有权向检察机关申诉控告，但现实情况并不乐观，因此，应当改变现行的秘密审查模式，设立听证制度，笔者对此的初步设想如下：

第一，针对侦查机关侵犯律师执业权利的行为，由侦查机关相对应的同级检察机关的上级检察机关的侦查监督部门主持听证会，律师作为申请方，被律师认为侵犯其权益的侦查人员及其所在部门代表作为被申请方，律师协会应当委派代表参与申请方的陈述。申请人和被申请人就争议焦点作出陈述后，由听证会主持人依据确认的事实以及现有规定作出决定，如果认定侦查机关侵犯了律师的职业权利，应当依据《规定》第42条、第43条的内容予以处理。

第二，针对法院侵犯律师执业权利的行为，听证会的主持人应当是上级检察机关的公诉部门。

第三，针对侦查监督部门、公诉部门等检察机关部门侵犯律师执业权利的行为，听证会的主持人应当是上级检察机关的纪检部门。

第四，就听证会各阶段的期限作出明确规定，同时明确第43条规定的“纪律处分”的范围。

第五，强化对恶意投诉、无理投诉律师的惩处。

同时，就第45条规定的联席会议制度，也应当明确参与成员、会期等基本要素，该联席会议制度除承担该条所确定的职责外，还应当承担的职责是协商讨论某些具体犯罪的地方立案标准等规范性文件。

从刑事辩护律师的起源可知，刑事辩护律师的主要职责是为处于追诉过程中的被告人提供法律服务，而这显然不利于侦查机关和公诉机关活动的开展，同时，被告人在刑事诉讼中，本身处于弱势地位，这一切都导致了刑事辩护律师的权利行使受到了诸多限制，《规定》的出台明晰了律师尤其是刑事辩护律师的权利清单，但“无救济则无权利”，中央政法委书记孟建柱在全国律师工作会议上强调：“律师执业权利的保障程度，关系到当事人合法权益能否得到有效维护，关系到律师作用能否得到有效发挥，关系到司法制度能否得到完善和发展。”他同时指出，构建司法人员与律师的新型关系的“主动权在政法机关”，因此，如何构建律师执业权利受到侵犯的救济机制不仅关乎《规定》的具体落实，也关乎职业共同体的建设和完善，关乎我国司法制度的完善和发展。●