浅析内资有限责任公司股东的“优先购买权”

2017年第09期    作者:罗洁    阅读 8,866 次

我国《公司法》明确规定，有限责任公司股东有对内、对外转让股权的权利。转让股权的原则概括为“对内自由，对外同意”，即有限责任公司的股东之间可以自由相互转让各自的全部或者部分股权,若是股东向公司其他股东以外的第三人转让股权，则应经过其他股东过半数的同意后方可转让，且其他股东享有优先购买权。这里的“过半数”是指其他股东的人数要过半数，而不是指其他股东持有的股权过半数。由此可见，在股权对外转让时，现行法律更侧重于保护有限责任公司的人合性。当然，遵循股东意思自治原则，现行法律规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

如前所述，依现行法律规定，有限责任公司股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权是重要环节之一。如果在公司章程中未明确规定股权对外转让时，公司内部的其他股东不享有优先购买权，那么其他股东有权按照《公司法》规定，享有同等条件下的优先购买权。

一、违反优先购买权规定签订的股权转让合同是否有效

当前，对于公司其他股东没有放弃优先购买权情形下，出让股东与第三人受让方签订的股权转让合同的效力，各地司法实践中表现出不同的观点。归纳起来大致有四种意见：

一是无效说。认为合同因违反了《公司法》第七十一条规定，侵害了公司其他股东的优先购买权，故合同无效。然依《公司法》第七十一条规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”显然，法律允许股东之间可以约定排除对七十一条的适用。可见，该条并非法律的强制性规范，违反其不能导致合同必然无效，故笔者对此种说法持保留意见。

二是效力待定说。认为公司其他股东没有明确表示同意或放弃优先购买权时，出让股东签订的股权对外转让合同属于无权处分，合同效力处于待定状态，公司其他股东有权追认，追认的，合同有效；反之，合同无效。2012年3月7日,《广东省高级人民法院民二庭关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》第三条规定：“未经其他股东过半数同意的股权转让合同违反《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款（笔者注：2005年修订版）‘股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意’规定，但该条规定不属于法律的强制性规定，违反该规定的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定处理。”《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。” 效力待定的合同，是指已成立，但法律效力不是有效也不是无效，而是在一定时期内处于待定状态的合同。现行合同法上，效力待定的合同指的是无权代理、无权处分或者没有能力处分合同标的的情况。显然，股权转让合同本身不存在股东无权处分自己股权情况，引用该条处理，法理上不通。

三是可撤销说。认为在合理期限内，公司其他享有优先购买权的股东依法享有撤销权，合同属于可撤销。当然，主张撤销权与主张优先购买权应当存有牵连关系。若公司其他股东只主张撤销，不主张购买，实际中是损害出让股东与第三人受让股东之间的交易利益的。2007年1月15日，《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第45条规定：“股东未按照《公司法》第七十二条第一款（笔者注：2005年修订版）的规定征得其他股东过半数同意而向非股东转让股权的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同。” 可撤销合同在被撤销前，属于有效合同。相对无效说、效力待定说，貌似比较合理。但可撤销毕竟让合同处于一个不确定状态，不利于股权转让交易的稳定性。而且，合同被撤销后，自始无效，转让人与受让人之间的权利义务无法依合同确定，有违合同领域的当事人意思自治原则。故，笔者对此种说法持保留意见。

四是有效说。认为合同只要符合《合同法》规定的生效要件，自始有效。公司其他股东是否主张优先购买权，只会影响该合同能不能履行、怎样履行，履行不能的向第三人是否承担违约责任等。若合同签订时，受让股权的第三人知道存在上述不能履行的风险，或者受让人没有证据证明出让股东和其他优先购买权股东恶意串通阻扰转让的，那出让股东就不存在过错，也不必承担违约责任。相反，若受让股权的第三人有证据证明转让股东已明示或者默示表明其他股东已放弃优先购买权，那根据诚实信用、公平公正的原则，出让股东则构成违约，必须承担违约责任。

上海市高级法院的《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》第十条规定：“股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权的，转让股东与第三人签订的股权转让合同不能对抗公司和其他股东工商登记的公示效力，但该股权转让合同在出让股东与第三人之间仍然具有法律效力。”第十一条规定：“其他股东要求行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其购买权成立的，转让股东与第三人签订的股权转让合同应视为履行不能，转让股东或第三人可以依据股权转让合同行使除继续履行合同以外的其他权利。”第十二条规定：“股东向股东以外的第三人转让股权，其他股东行使优先购买权或因不同意对外转让而购买拟转让股权，其他股东或公司请求人民法院撤销股权转让合同或确认股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”

笔者认为，有效说比较合理。股东与受让股权第三人签订的股权转让合同，受合同法调整。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”现行法律及行政法规没有规定股权转让合同应当办理批准或登记后生效。那么，依法成立的股权转让合同，成立时即生效。至于股东与其他股东之间的优先购买权问题，是受公司法调整。如果其他股东行使优先购买权，导致出让股东无法履行合同，那是出让股东的违约行为，依有关股权转让合同承担违约责任。这样一来，法律关系清晰，权利义务明确，理论上符合法理，实践中也易操作。

二、如何完善公司章程约定，提高股权转让的可预期性，善用优先购买权

关于股权转让，尤其是股东对外股权转让，易产生争议。争议发生以后，如上所述，司法实践中各地法院的处理标准，也是不尽相同。这使得股东、受让股权的第三人等权益处于不确定状态。如何避免争议，提高并保证股东权利的可预期性，笔者建议善用《公司法》允许公司章程做出优先于公司法约定的规定，提前在公司章程中约定。

一是股东内部转股。按照现行《公司法》规定，股东内部之间相互转让股权，不需其他股东同意，其他股东也不享有优先购买权。法律考虑的是，股东之间转股，没有股东以外的人成为新股东，并不会影响有限公司的人合性，所以没有对此类转让设置其他股东的优先购买权。但实践操作中，我们会发现，股东持股数量的变化，股权的集中，甚至控股股东发生变化，对其他股东的影响是方方面面的，很可能就从几方股东的势均力敌，相互制衡，变成了一方绝对控股，而其他股东变成了弱势地位的小股东。

此时，若有其他股东此时主张优先购买权，因无法律依据，也没有公司章程约定的话，将不会得到法院支持。只要股权转让合同是合同当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，就合法有效。所以，在制定公司章程时，提前对股东之间转股做出约定就非常重要。例如，如果股东在设立公司之初，就想在股东之间保持一个相对固定的股权结构比例，那么可以事先约定公司成立之后多长时间内，股东之间不可以相互转股。可转股时，可以约定，股东之间转股时，应提前多久书面通知其他股东，列明拟受让股东、转让股权的数量、价格及履行方式等主要转让条件；规定其他股东在股东内部转股之时，也享有优先购买权，并规定优先购买权的具体条件和行使优先购买权的程序，不仅仅是股权转让的价格高低，还包括其他条件，比如价格的支付时间与期限、支付方式等；如果有多个其他股东想购买，多股东之间可以竞价购买，或者按照各自的实缴出资比例等方式确定各自优先购买权，等等。如此一来，有章可循，可有效避免争议，也可使得股东权利及股权比例更具有确定性及可预见性。

二是股东对外转股。按照现行《公司法》规定，当股东向股东以外的人转让股权，该股东应当就其股权转让事项书面通知公司内其他股东征求意见，且经股东同意转让的股权，在同等条件下，公司内其他股东有优先购买权。

为了保护其他股东的优先购买权，现行规定要求转让方股东以书面形式通知或征求其他股东的意见，其他股东正面同意或者自接到书面通知或征求意见起满30日不予答复的，都视作其同意转让方股东对外转让股权，同意人数为其他股东过半数以上的，转让方即可对外转让股权；若小于或等于其他股东人数一半的，转让方暂不可对外转让股权，而是要求不同意转让的股东购买转让方股东的股权，不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

显然，股东对外转让股权时，是一个比较繁琐的过程，耗时费力，而且极易在股东之间产生争议。如果在公司设立之初，股东之间对于股权转让做好安排与约定，可避免争议，提高股东转让股权时各股东权利的可预期性，做到有章可循，有序进行。例如，如果股东设立公司之初，就想保持一个相对自由的退出机制，那么建议事先在章程中规定股权对外转让，公司内部的其他股东不享有优先购买权，以确保股权转让程序顺利进行。当然，反过来如果股东设立公司之初，想保持一个相对稳定的股东结构，也可以是现在公司章程里约定股东在公司成立之日起多少年内不得向公司股东以外的人转让其股权。另外，对优先购买权的具体条件和行使优先购买权的程序。例如，何为“同等条件”的判断标准，通知另一方股东时，通知应包含的具体内容等等，提前在公司章程约定。对于多个股东均主张优先购买权时，按照何种方式确定谁最终可以购买，或者各自购买比例，也可以根据股东之间的特殊需要，做出不同于公司法的约定。

最后，笔者要提醒注意的是，类似约定不能过度限制股东自由转让股权的权利，甚至实质性剥夺股东转让股权的权利，否则司法实践中也可能被一些法院认定为无效约定。

罗洁 

北京市隆安律师事务所（上海）执行合伙人、上海律协纪律委员会副主任、上海市侨商会理事。