浅议招标人违法确定中标人应承担的民事责任

2013年第09期    作者:李 云 郭重清    阅读 8,021 次

●  文/李 云  郭重清

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条第（三）项规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同，“应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。但在依法必须进行招标的工程项目的承发包过程中，除了上述“未招标或者中标无效的”两种情形外，还大量存在招标人违法确定中标人的情形，同时随着《招标投标法实施条例》自2012年2月1日施行以来，究竟招标人的哪些违法行为属于将导致中标无效的行为也存有一定的争议。本文拟从招标人违法确定中标人应承担的民事责任入手，就实践中存在的相关问题进行简要探讨，供大家参考。

　　  一、法律、行政法规关于确定中标人的相关规定

　　（一）《招标投标法》的规定

       《招标投标法》第四十条第二款规定：“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

       《招标投标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

       （二）《招标投标法实施条例》的规定

       《招标投标法实施条例》第五十五条规定：“国有资金占有控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。”

        《招标投标法实施条例》第七十三条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

      （一）无正当理由不发出中标通知书；

       （二）不按照规定确定中标人；

      （三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；

      （四）无正当理由不与中标人订立合同；

       （五）在订立合同时向中标人提出附加条件。”

       二、招标人违法确定中标人的几种行为

       从上述《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定来看，如果把“无正当理由不发出中标通知书”理解为狭义的不依法确定中标人，但不属于违法确定中标人的违法行为；同样“中标通知书发出后无正当理由改变中标结果”、“无正当理由不与中标人订立合同”、“在订立合同时向中标人提出附加条件”等违法行为严格来说都不属于违法确定中标人的范畴。鉴于本文仅探讨招标人违法确定中标人的行为，招标人实施该违法行为应承担的民事责任暂且不论。换言之，从狭义角度理解，招标人违法确定中标人的违法行为主要包括下列几种：

　　第一，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。《招标投标法》对“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”的，明文规定“中标无效”，根据《解释》的有关规定，相关的建设工程施工合同将被“认定无效”。

　　第二，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。《招标投标法》对“依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人”的，明文规定“中标无效”，根据《解释》的有关规定，相关的建设工程施工合同也将被“认定无效”。

　　第三，不按照规定确定中标人。《招标投标法实施条例》对“不按照规定确定中标人”的，明文规定了应承担的行政责任，却没有规定“中标无效”，那么，与招标人“不按照规定确定中标人”相关的建设工程施工合同是否也应当“认定无效”呢？

　　由国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》（以下简称《释义.》）在对《招标投标法实施条例》第七十三条释义时载明：“不按照规定确定中标人。实践中不按规定确定中标候选人（注：笔者认为此处“中标候选人”应为“中标人”的笔误）的情形主要有：一是招标人收到评标报告后未公示中标候选人即确定中标人。二是不对公示期内提出的异议作出答复或者异议成立而不采取措施即确定中标人。三是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，不根据评标报告确定中标人。四是在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。”

　　根据《招标投标法实施条例》第八十二条的规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”由是观之，“招标人收到评标报告后未公示中标候选人即确定中标人”是否会对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，需要针对不同的情形具体问题具体分析；“不对公示期内提出的异议作出答复或者异议成立而不采取措施即确定中标人”中“异议成立而不采取措施即确定中标人”的必然会对中标结果造成实质影响，是否能采取补救措施予以纠正，无法一概而论；“对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，不根据评标报告确定中标人”必然会对中标结果造成实质影响，是否能采取补救措施予以纠正，同样难以一概而论。

　　为便于问题探讨，假设实践中“对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，不根据评标报告确定中标人”，对中标结果造成了实质影响，且不能采取补救措施，此时理应理解为直接导致“中标无效”。

        三、招标人违法确定中标人应承担的民事责任

　　对于“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人”及“依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人”这两种由《招标投标法》明文规定的导致“中标无效”的违法行为，其因与之相关的建设工程施工合同被认定无效之后的民事责任是显而易见的。

　　实践中存在争议的是本应被确定为中标人的中标候选人的合法权益如何救济。在工程标的较大的项目中，依法应被确定为中标人的投标人的合法权益在客观上受到了严重侵害，司法实践中却往往难以得到救济。

      对于“不按照规定确定中标人”的违法行为，尤其是违反《招标投标法实施条例》第五十五条的规定，损害排名第一的中标候选人的合法权益的违法行为，招标人应承担怎样的民事责任，更是存有较大争议。

      第一，在程序上，没有被依法确定为中标人的排名第一的中标候选人是否有资格通过民事诉讼确认与之相关的中标合同无效；从《民事案件案由规定》来看，与招标投标直接相关的案由是招标投标买卖合同纠纷（第75个案由）和串通投标不正当竞争纠纷（第165个案由）显然与之不符；此外，“确认合同效力纠纷”中包括了“确认合同无效纠纷”，一般提起诉讼的都是合同相对人，排名第一的中标候选人作为未中标人很难直接提起诉讼。

      第二，在实体上，如果根据《招标投标法实施条例》第七十三条规定，直接提起要求赔偿的诉讼，法院可能按照缔约过失责任予以处理，难以弥补其中标后的“预期收益”；即便胜诉，对于排名第一的中标候选人来说也是极不公平的，尤其是在较大标的的项目中，这种不公平性更是显而易见，也有违《招标投标法实施条例》的立法本意。

        笔者认为，为了更好地贯彻实施《招标投标法》及《招标投标法实施条例》，切实维护实践中大量存在的因招标人违法确定中标人所直接损害的中标候选人的合法权益，最高人民法院在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）时，应当对类似纠纷给出明确的处理意见。一方面，类似纠纷不宜一概以缔约过失责任纠纷进行处理；另一方面，国有资金占有控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目招投中，除去例外情形，可以理解为排名第一的中标候选人依法享有法定中标权，该等权利一旦受到侵犯，可以提起诉讼要求确认享有中标权，同时可以要求确认与违法确定中标人相关的中标合同无效，以保障其合法权益，从源头上规范建设工程的承发包行为。●