外汇型非法经营罪案件中“经营”行为的厘清

2026年第04期    作者:文│裴长利    阅读 15 次

一、提出问题

非法经营罪素有“口袋罪”之称，在刑事司法领域备受诟病，主要原因在于“非法”要件的认定标准模糊、界限不清。对此，学界和实务界已有诸多讨论，本文不再赘述。本文拟以该罪名的“经营”要件为讨论对象——若非“经营”行为，则不应以非法经营罪论处，此乃重要的出罪事由。本文的讨论源于笔者代理的一起外汇对敲案件。

案情并不复杂：某深圳老板经营进出口生意，通过其香港公司收取了大量美元；因其深圳公司采购原材料需支付人民币，遂找人以对敲方式换汇——在香港将美元交付对方，对方在深圳将人民币交付该老板，年换汇额约1亿元。其间，该老板的一位朋友也有同样的需求，遂在香港将美元交付该老板，请其以同样的方式在深圳换取人民币，年换汇额约3000万元。该老板因香港银行资金结算存在财务成本，故收取了相当于该成本的少量差价，年差价约7～8万元。

案发后，鉴于最高院发布了新的入库指导案例（入库编号：2024-04-1-085-001），其中明确：“对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。”故检察院未对该老板自用换汇的每年1亿元部分提起公诉，仅就其帮助朋友换汇的每年3000万元部分以非法经营罪提起公诉，指控其五年间非法获利40余万元。

问题在于：上述以自用型外汇对敲为主，顺便帮朋友换汇并收取实际财务成本费用的行为，是否构成非法经营罪？对此，笔者持否定意见。理由在于：帮朋友换汇的对敲行为虽然具备“非法”要件（违反了外汇管理规定），但是否构成“经营”，则存在争议。

二、实践中对“经营”行为认定的误区

在民商事领域，法治精神体现为“法无禁止即可为”。然而，司法实践中存在一种倾向：对于造成一定危害后果且缺乏明确授权的行为，往往倾向于追究非法经营罪的刑事责任。“非法”的认定依据时常宽泛，“经营”行为的界定亦显模糊，部分司法人员对此存在认识误区。

（一）将获利行为等同于“经营”

日常生活中，人们往往将所有获利行为都称为“做生意”“搞经营”，这种口语化表达影响了部分司法人员的判断，使其将行为人是否获利作为认定“经营”的直接依据。一旦认定有获利，再结合授权缺失，便轻易得出构成“非法经营”的结论。

（二）将商人或企业行为等同于“经营”

基于惯性思维，人们习惯将商人或企业从事的活动统称为“经营”“做业务”，即使出现亏损，也视为“经营”行为。由此，部分司法人员认为，只要是商人或企业实施且未经相关部门授权的行为，即可能构成“非法经营”。

（三）将缺乏授权等同于“非法”

部分司法人员在案件审理中过度关注企业的经营范围。事实上，除特许经营等特别许可项目外，一般经营项目实行“一般项目”登记制度，无需逐项获得政府部门授权。将一般经营活动缺乏授权即认定为“非法”，是对商事制度的误读。

三、分析及厘清

刑罚是最严厉的法律制裁，其适用边界理应区别于普通人的日常认知，核心在于对罪名及构成要件的精准把握。在非法经营罪的认定中，“非法”要件虽显宽泛，但较为容易理解；而“经营”一词广泛用于日常生活，易使日常观念与刑法意义上的“经营”产生混淆，有必要加以厘清。

（一）行为人必须主观上以营利为目的

从“经营”的字面含义及非法经营罪的规范目的来看，营利目的是该罪名成立的前提条件。如果行为人系以帮助他人为目的，在主营业务之外顺带提供协助，则不宜界定为“经营”。在此过程中产生的合理成本由受益方承担，不能据此认定为盈利，更非“营利目的”的证明。

（二）实际获利不能反向推导行为人具有营利目的

最高院入库指导案例明确区分了“营利”与“盈利”，指出并非只要有获利即构成“营利”。“营利目的”要求行为人通过开展经营活动的方式赚取利润，若非通过经营活动的方式获利，则至多属于“盈利”，不构成“以营利为目的”。例如，在非法换汇场景中，换汇者多为规避法定换汇场所、贪图较低汇率或手续费而实施换汇，故可能实际获利，但不能据此径直推定其具有营利目的。

（三）“经营”须面向不特定对象，为亲友等特定对象服务不构成非法经营罪

从文义解释角度，根据《辞海》《现代汉语词典》等权威辞书，并结合生活常识，“经营”是指个人或组织长期、稳定地向不特定对象销售产品或提供服务以实现特定目标（如盈利）的活动。

从体系解释角度，最高院、最高检、公安部、司法部于2019年发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条明确：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第四条进一步明确：“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。”据此，非法经营罪中的“经营”行为应当面向社会不特定多数人，为亲友等特定对象提供服务不属于“经营”范畴。

（四）获利水平的合理性考量

从获利水平看，若以营利为目的，经营行为所获利润通常应达到同行业市场行为的正常水平。若行为人获利的金额仅与其实际财务成本相当，且远低于同行业正常利润水平，则将该行为认定为“经营”欠缺合理性。从主观动机看，若行为人的主营业务年获利数千万元，而帮助朋友的行为年获利仅数万元，则难以认定帮助朋友的行为系其“经营”活动的一部分。

（五）坚持形式判断与实质判断相结合

若仅凭“违反国家规定”即追究非法经营罪刑事责任，属于典型的形式判断。综合法条、司法解释、立法解释及学界通说，外汇对敲型非法经营罪的核心构成要件包括：（1）具有刑法意义上的非法经营行为；（2）变相买卖外汇必须系变相倒买倒卖；（3）营利目的须体现为从换汇中直接获利；（4）主体须为地下钱庄或换汇中介。其中，职业型换汇行为是实质判断的关键——只有地下钱庄或换汇中介的职业换汇行为才应纳入非法经营罪的打击范围，普通人之间的互助行为不具有“职业”属性，不应认定为“经营”。

（六）对兜底条款应严格解释

非法买卖外汇并非《刑法》第二百二十五条明文列举的非法经营行为。依据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，情节严重的非法买卖外汇行为被归入《刑法》第二百二十五条第（四）项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即适用兜底条款。最高人民法院研究室副主任喻海松曾指出，对于《刑法》第二百二十五条第（四）项等兜底条款的适用，应当坚持严格解释立场，不断强化司法限制，防止泛刑主义。

（七）办理涉民营企业案件应注重法律效果与社会效果相统一

《民营经济促进法》第六十三条规定：“办理案件应当严格区分经济纠纷与经济犯罪，遵守法律关于追诉期限的规定；生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处；事实不清、证据不足或者依法不追究刑事责任的，应当依法撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。”最高人民法院刑二庭曾在《人民法院报》发文指出，对于经济犯罪，要从有利于保障经济增长、维护社会稳定的角度依法准确定罪量刑；对于“边缘案”“踩线案”等罪与非罪界限一时难以划清的案件，原则上不按犯罪处理。

综上所述，对非法经营罪中“经营”行为的认定，不能仅从外观和一般认知出发，而应回归刑法规范目的，严格把握“经营”行为的界定标准，最大限度保护民营企业的合法权益。

裴长利

上海至融至泽律师事务所主任，上海律协律师执业考核委员会、申请律师执业人员实习管理考核委员会副主任、刑法与刑事辩护专业委员会副主任，全国律协刑事专业委员会委员

业务方向：刑事辩护