“高薪挖角”行为性质的司法认定

关于新经济形态下高管及技术人员流动是否属于不正当竞争行为的进一步探讨

2024年第05期    作者:徐源芷    阅读 69 次

2019年4月修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）进一步明确了商业经营活动中不正当竞争行为的类型、构成要件以及法律责任。2022年3月，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》），对《反不正当竞争法》中涉及的各类不正当行为的具体表现和认定标准进行了明确。结合前述法律规定，法定的七种不正当竞争行为包括商业混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、诋毁商誉以及互联网领域内不正当竞争行为。当然，商业经营中可能发生的不正当竞争行为远不止前述列明的七种，因此《反不正当竞争法》第二条为其他无法归类但有违商业道德的行为进行了兜底。如果经营者的经营行为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”且不属于前述法定情形，则可以在进行要件判定后将其归类为其他不正当竞争行为，并要求经营者承担相应的法律责任。

而近年来，随着新经济业态的蓬勃发展，商业经营中的不正当竞争行为早已衍生出更多方式，其中较为常见且逐渐增多的一种类型即“高薪挖角”。在不涉及商业秘密的前提下，高管和高价值员工跳槽是一种十分常见的商业行为，因此司法实践对于此类行为持宽松态度。但对于存在竞争关系的企业“高薪挖角”、挖走负有竞业限制义务的企业高管或高价值员工是否构成不正当竞争的问题，司法实践存在较大的争议，其核心在于人才流动是否有必要通过《反不正当竞争法》进行规制。

本文通过探讨司法实践中对“高薪挖角”行为是否属于不正当竞争的不同观点，总结《反不正当竞争法》第二条兜底条款的适用条件，并对企业“高薪挖角”纠纷的应对提出法律建议。

一、“高薪挖角”是否构成不正当竞争行为的司法观点

因员工跳槽发生的争议一般涉及三方主体：员工、原用人单位及新用人单位。原用人单位或针对员工的跳槽行为主张权利，或针对新用人单位的挖角行为主张权利。司法实践对于“跳槽行为不属于《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为”并无争议；但对于新用人单位的“挖角”行为是否构成不正当竞争并应受《反不正当竞争法》规制，则存在三种不同观点。

（一）“高薪挖角”认定为不正当竞争行为，应当通过《反不正当竞争法》进行规制

如湖北省武汉市中级人民法院审理的武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案中，法院系统性地论述了为何被告炫魔网络和朱某的行为具有不正当性以及违背商业道德。法院指出：“网络直播行业中，主播就是企业吸引观众、获得流量的核心资源，甚至是直播平台的生存基础。观众与主播间的黏性很强，直播平台需要依靠主播吸引人气、获得流量。一旦优质主播流失，由于观众进入直播平台多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换至新平台，原平台的市场份额降低，产生此消彼长的竞争效果。因此，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养主播，再通过主播吸引海量用户反哺平台，二者相伴相生。”平台为主播倾斜曝光度和流量，并为主播提供合适的运营服务；相应地，主播利用其直播特色和人格魅力吸引用户观看付费，从而提升平台的活跃度和用户数。在互联网直播行业挖角主播甚至可以视为将平台的核心“产品”全盘带走，因此适用《反不正当竞争法》进行规制更加合适。

（二）“高薪挖角”是一种常见的人才流动方式，能否通过《反不正当竞争法》进行规制应当基于基础法律关系进行区别对待

如上海知识产权法院审理的上海甲悦医疗器械有限公司与上海微创心通医疗科技有限公司其他不正当竞争纠纷案中，法院裁判认为，高科技企业的挖角行为首先应当通过劳动合同或雇佣协议解决，即便追究不正当竞争侵权责任也应针对挖角过程中行为的不正当性，而非挖角行为本身。法院指出：“甲悦公司指控微创心通公司恶意挖角，损害其利益，给其造成严重损失，属于《反不正当竞争法》的调整范围。但是，在案证据不能证明微创心通公司采取了有违商业道德的不正当手段，也未扰乱市场竞争秩序，故其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。”通过法院的裁判观点可以发现，对于“挖角”行为的区分通常从两个层面进行：第一个层面即“挖角”行为本身是一种正常的人员流动，因该行为产生的相关争议的性质仍然属于劳动争议或合同争议，应当通过《民法典》及《劳动合同法》寻求解决；第二个层面则是“挖角”行为进行过程中是否存在不正当方式，如果存在，则经举证证明后可以通过《反不正当竞争法》进行规制。这两个层面分属不同的法律关系，不可混为一谈。

如上海知识产权法院审理的上海奥极通信息技术有限公司与上海创景计算机系统有限公司其他不正当竞争纠纷案中，法院裁判认为，聘用已有一定技能积累的员工，符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择，没有任何法律法规强制性地要求企业在招聘员工时需对员工是否存在竞业限制义务等进行审核。二审法院指出：“《反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。而正如原审法院所言，就企业聘请员工而言，聘用已有一定技能积累的员工有利于降低培训成本，这符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。因此，并没有任何法律法规强制性地要求企业在招聘员工时，需对员工是否存在竞业限制义务等进行审核。本案中判断创景计算机招聘和雇佣张某的行为是否具有恶意，显然应当以创景计算机是否明知张某需对奥极通信息承担竞业限制义务为前提，而在案证据并不能证明创景计算机在前述事项中存在恶意，因此并不构成不正当竞争行为。”

前述两案是上海知识产权法院较早审理的针对员工“挖角”行为引发的不正当竞争纠纷，案件审理时《反不正当竞争法》尚未修订，且当时除最高院审理的“海带配额案”外没有其他案件对商业道德以及相关竞争行为的恶意性进行判断。当然，第二案有其特殊性，即员工离职后已经因为竞业限制义务与原单位发生了劳动纠纷并已经离开新单位，但法院提出的观点及认定思路仍然具备较高的参照度。其他企业如果在经营过程中出现了类似的员工跳槽或被“挖角”行为并在后续产生了类似的损失，在具备相关证据证明“挖角”企业具有恶意时，可以在向员工提起劳动纠纷诉讼的同时对“挖角”企业提起不正当竞争纠纷诉讼。

（三）“高薪挖角”系劳动关系纠纷，可以根据员工签订的《劳动合同》进行规制，在没有证据证明行为不正当性的前提下没有必要引入《反不正当竞争法》

如北京知识产权法院审理的北京厚大轩成教育科技股份公司与北京瑞达成泰教育科技有限公司不正当竞争纠纷案中，针对瑞达法考“挖角”任课教师的行为是否属于不正当竞争这一核心争议，一审法院和二审法院给出了大相径庭的结论。一审法院认定，该行为具有不正当性的理由在于“蔡某与厚大签订的《教师授课服务协议》约定蔡某与厚大公司存在独家授课关系，瑞达明知或者应当知道蔡某与厚大存在独家授课关系而仍聘任蔡某，导致了厚大竞争力和市场占有率的直接下降。”二审法院则指出：“《反不正当竞争法》的立法目的在于惩戒经营者在生产经营活动中扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在法律没有特别规定的情况下，对《反不正当竞争法》第二条的适用应严格遵循三个前提要件，避免因不适当干预而阻碍市场的自由竞争。本案实质上是厚大公司及其讲师在相关授课协议的履行过程中发生的争议，如果任何一方存在违约行为，应当由《劳动合同法》或者雇佣合同约束，而非《反不正当竞争法》规制的范畴。针对瑞达公司对蔡某等讲师的聘任行为，由于司法考试培训行业基本采取商业化运作模式，故通过提供更好的发展空间或福利待遇等方式吸引人才是经营者通常会采取的竞争手段，符合市场竞争的客观规律。因此，在尚没有证据证明瑞达公司聘任蔡某等讲师的行为不符合行业实际情况，并违反诚实信用原则和公认的商业道德的情况下，瑞达公司聘任蔡某等讲师的行为不具有不正当性或可责性。”

二、《反不正当竞争法》第二条兜底条款的适用条件和要求

从前述案例可以发现，实践中出现员工跳槽或被“高薪挖角”的情况时，如果原用人单位选择通过《反不正当竞争法》主张不正当竞争赔偿责任，一般依据第二条的“商业道德”条款。按照《反不正当竞争法》的规定，不正当竞争行为是指“经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”而司法实践中，人民法院如果适用《反不正当竞争法》第二条去认定相关行为构成不正当竞争，则要求同时具备以下三个要件：一是法律对该竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性或者可责性。

首先，“高薪挖角”行为在不涉及商业秘密的情况下，显然不是《反不正当竞争法》中特别规定的不正当竞争行为之一。如果原用人单位与相关员工签订了《劳动合同》《合作协议》《竞业协议》，或者相关员工属于高级管理人员的，因“高薪挖角”这种比较常见的人员流动行为产生的争议原则上应当通过专门调整双方间劳动法律关系的《民法典》《劳动合同法》《公司法》等寻求救济，而非在没有采取合适救济手段的情况下直接主张适用《反不正当竞争法》。

其次，如果原用人单位主张新用人单位对于相关员工的流动存在不正当竞争行为，在不涉及侵害商业秘密的情况下，应当举证证明新用人单位确实采取了违反商业道德的手段促成相关人员离职，并造成了相应的损害后果。原用人单位当然也可以主张与其有竞争关系的新用人单位构成不正当竞争，但不正当竞争的内容应当是新用人单位在聘用相关员工的过程中采取了违反商业道德的不正当手段，聘用相关员工或该员工跳槽本身并不是一种正当竞争。司法实践中也有部分法院认为，新用人单位明知该员工与原用人单位仍存在劳动合同或者竞业限制协议却仍然聘用的行为具有不正当性；但个案并非规则，应当明晰聘用行为仍然不可轻易地被认为存在不正当性。如果相关员工提前跳槽的行为确实给原用人单位造成了损失，原用人单位完全可以根据《劳动合同法》的规定要求其承担相应的违约责任，或者根据《公司法》的规定要求其履行竞业限制义务。

另外，竞争行为正当性判断范式必须回到法益中性上来，重在行为本身的正当性判断。“海带配额案”中已经明确，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是《反不正当竞争法》所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为《反不正当竞争法》所禁止。人才流动是市场经济的必然产物，在一个竞争充分的市场中，“高薪挖角”行为当属常态。“挖角”行为的定性并不会受员工与单位之间是否存在《独家合作协议》、员工是否负有竞业限制义务、“挖角”对象的数量等情节影响，除非其他单位实施“挖角”行为的过程中确实出现了违反诚实信用原则和商业道德的行为，才具有《反不正当竞争法》层面上的可追责性。

在此类案件的审理中，人民法院除考量相关行为是否具备不正当竞争行为的构成要件外，也会对该行为是否有违商业道德进行判定。虽然“海带配额案”已经确立了判断不正当行为是否有违商业道德的标准，但实践中对于“商业道德”的定义以及判断仍然没有定论。结合实践，笔者认为，对于“高薪挖角”行为的商业道德判定可以考虑以下三个方面：

第一，从行为的不正当性入手，在认定具备不正当性后再研判是否违背商业道德，而不是因其中一方利益受损而直接倒推认为另一方违背商业道德。在商业经营活动中，竞争本来就无处不在，竞争也一定是受益的一方损害了另一方的利益。但这种“损害”是一个中性表达，“损害”本身并不足以构成违法或不正当的依据，因此不能直接将原用人单位利益受损等同于新用人单位违反商业道德。除非新用人单位在“挖角”过程中采取了欺骗、胁迫等不正当手段，违背了商业经营中的普遍共识，甚至损害了公众利益，才能考虑是否认定为违背商业道德。

第二，判断是否违背商业道德不应考虑新用人单位实施“挖角”行为的主观目的。将经营者的主观目的与商业道德相联系，会不当扩大《反不正当竞争法》的适用边界。经营者之所以实施此类市场竞争，其主观目的就是通过争夺交易机会和商业资源实现收益，这种主观目的符合商业经营的本质，与商业道德无关。“高薪挖角”是其参与市场竞争的方式之一，在这一过程中，员工也可以利用其知识、经验和技能实现自我价值。

第三，员工是否违反竞业限制与新用人单位的行为是否违背商业道德不具有必然联系。竞业限制的本质是法律予以规范员工与原用人单位协商的一种利益协调机制，并非新用人单位也应遵守的义务。而对于董事或者《公司法》意义上的高级管理人员，负有《公司法》项下的竞业禁止义务，属于董事或高管对公司的信义义务，而非因劳动关系发生的竞业限制义务，同样也不约束其他用人单位。

结语

对于“挖角”行为性质的司法认定，各地法院在很多方面都没有达成共识。 “挖角”行为是否构成不正当竞争，最重要的判断要件之一在于企业或员工的行为是否具备不正当目的以及具备不正当性，而对不正当性的判断又会考察相关行为是否违反诚实信用原则或公认的商业道德。《反不正当竞争法司法解释》第三条定义的商业道德是指“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，但很多新业态产业结构尚不稳定，从事新业态的企业数量也相对较少，因此并未形成“普遍遵循和认可的行为规范”，而这也是司法实践中对“某一竞争行为是否构成不正当竞争行为”这一问题存在分歧的原因之一。

当然，笔者始终认为，在市场经济和自由竞争的框架下，应当对不正当竞争进行充分规制。但对于新经济业态下的各种竞争行为，在尚未形成普遍遵循和认可的“商业道德”的前提下，人民法院在对“挖角”行为进行不正当性判断时仍应保持审慎态度，不宜对企业提出过高的“商业道德”要求。同时，应当要求原告充分举证证明被告的行为因“违反商业道德或诚实信用原则而具有不正当性”，在原告没有证据证明的情况下，不宜直接认定被告的“挖角”行为具有不正当性并根据《反不正当竞争法》对被告进行相应的规制。

徐源芷

北京市两高（上海）律师事务所律师、上海律协对外宣传与联络委员会干事

业务方向：境内外公司及股东纠纷、知识产权及不正当竞争、劳动人事