“假离婚”效力认定的困境及建议

从一起通谋虚伪离婚案谈起

2024年第04期    作者:葛珊南 赵善颖    阅读 533 次

“假离婚”非法律术语，实为通谋虚伪离婚，即当事人出于利益考量而非感情破裂暂时离婚，待既定目的达成后再复婚的行为。本文从一起通谋虚伪离婚引发的纠纷切入，探究简单认定通谋虚伪离婚行为效力的危害性，以及司法实践对通谋虚伪离婚行为效力认定的困境；提出通谋虚伪离婚行为效力的认定应区分身份关系和财产关系，一般应认定身份关系有效，财产关系则根据实际情况可认定为无效。

 

一、基本案情与简单判定通谋虚伪离婚行为效力的危害性梳理

（一）案情及裁判观点简介

赵男、陈女于2011年恋爱，2013年上半年结婚，2014年下半年生育儿子小赵。结婚前，男方欲购房，因限购且无法贷款，遂用女方名义购房。2011年7月，女方签约购买A房，总价228万元，其中首付108万元由男方父母支付，陈女贷款120万元。签约后未办房产证。

基于女方在银行工作的便利性及对其的信任，自恋爱起，赵男及父母就将工资、养老金、积蓄乃至赵男婚前财产等均交予女方保管、理财。男方父母将现金交予女方还A房贷款。

2015年初，赵男欲购学区房（B房）。此时，若赵男和陈女离婚，有三大益处：其一，赵男购B房屋享受首套房贷款利率；其二，陈女办A房房产证享受首套契税优惠；其三，时值陈女户籍地房屋被征收，如其单身带孩子，可多得征收款。

2015年5月底，男方签约购买B房，总价700万元；同日，女方用信用卡付定金10万元，赵男将自己未成年时与父母共有的C房屋出售后购买B房。同年6月某日，赵男收到C房出售定金9万元，随即转与陈女。

2015年6月某日，赵男和陈女去民政局登记离婚。《离婚协议书》约定，双方离婚；小赵抚养权归女方，男方每月支付抚养费3000元至小赵18周岁；各自名下财产归各自所有……双方口头约定B房购买完成、A房房产证办妥、征收补偿款发放后即复婚。当日，赵男遵从婚后习惯，将月工资14000余元全部转与陈女。

2015年6月某日，陈女账户支付B房首付200万元。其中，115万元为赵男未成年时其父母购买的松江房屋（下称“松江老房”）出售款，36万元为赵母理财款，49万元为夫妻共同财产。几天后，赵男将C房出售款59万元转与陈女。

2015年9月某日，赵男支付B房房款300万元。2015年10月，赵男贷款190万元，其父参贷。2015年11月，B房房产证下达。

后A房房产证办出，陈家房屋征收达到目的。赵男、陈女仍共同生活，赵男将工资全额转与陈女。2015年底，赵男寻求复婚，被陈女拒绝。2016年底，双方分居。

2018年，陈女起诉分割B房，称其账户支付的200万元为其个人财产，要按35%的比例分得398万元；其确认离婚为享受B房购买优惠等，但认为其账户支付的200万元应按《离婚协议书》中“各自名下财产归各自所有”的约定视为其个人出资。

一审法院简单认为双方办理了离婚且《离婚协议书》约定各自名下财产归各自所有，故陈女账户支付的房款不论来源是否与赵男有关，均应认定为陈女之财产，判决其享有B房32%产权，赵男给陈女360万元。二审维持原判。

此后，赵男和陈女因该案引发了离婚后财产、确权、保管、第三人撤销之诉、同居析产、执行、损害赔偿等十余起诉讼，两家人身心俱疲。

（二）简单判定通谋虚伪离婚行为效力的危害性

1.财产权属不清晰，纷争不断

通谋虚伪离婚指双方离婚时知悉离婚虚假，是出于利益、非感情破裂的离婚，离婚协议非双方真实意思表示。当一方不愿复婚、假戏成真时，根据约定，财产分割吃亏的一方势必以共同财产未实际分割为由提起离婚后财产纠纷诉讼；子女未按离婚协议随其生活而又希望直接抚养子女的一方，将提起涉抚养权诉讼；针对离婚后新增的财产，会引发共有纠纷；离婚后双方依然共同生活的，会发生同居关系析产纠纷；老年人将养老金等交予前媳妇（前女婿）保管的，会发生保管纠纷等。由此可见，虚假离婚会引发错综复杂的各类纷争。

2.简单判定通谋虚伪离婚行为有效，可能致一方“人财两空”，违背公平公正的法律原则

为获购房资格或多得房屋征收款而实施的通谋虚伪离婚，离婚协议往往约定夫妻共同财产（或房产）归一方所有。该协议并非双方真实意思表示，一旦被确认有效，未得财产的一方将丧失公平分割财产的机会。

法院认为，赵男、陈女离婚经民政机关登记即有效，离婚协议涉及财产的简单条款“各自名下财产归各自所有”是双方真实意思表示，并据此分割有争议的房产。但交由陈女保管、理财的赵男松江老房款、赵男父母积蓄、赵男婚前与父母共有的C房售房款等，离婚后均被视为陈女个人财产，等同于赵男“净身出户”，其父母辛苦一辈子的积蓄也付诸东流，赵家人愤怒而无奈。而通谋虚伪离婚的另一方——陈女，不仅获得大量钱款，还享受房屋增值的巨大利益，这显然违背公平正义的法律原则，不利于社会安定。

3.简单判定通谋虚伪离婚行为有效，可能损害善意第三人的合法权益

为躲避债务的通谋虚伪离婚，离婚协议一般约定夫妻共同财产归一方所有，夫妻共同债务由另一方承担。该离婚协议被确认有效即可对抗第三人，夫妻共同债务将转化为个人债务，如其名下无可执行财产，则债权人利益无法保障。

4.简单判定通谋虚伪离婚行为无效，可能损害国家利益

通谋虚伪离婚系当事人通谋规避政策、共同获利的手段。如简单判定通谋虚伪离婚行为无效，无异于帮助假离婚双方非法获利。如本应以二套房缴纳高额税款的，经通谋虚伪离婚少缴了税款，法院再确认离婚无效即夫妻关系仍存续，等于为其消除了虚假离婚带来的法律风险，无法追索其虚假离婚的获利，将严重损害国家利益。

5.简单判定通谋虚伪离婚行为无效，还可能导致身份关系混乱，引发次生纠纷

随着时间的推移，通谋虚伪离婚的一方可能与第三人结婚、生子。如简单判定通谋虚伪离婚行为无效，等于确认双方原婚姻关系仍存续，必然引发后一段婚姻及子女的身份关系混乱，进而引发更多次生纠纷。第三人一般为善意，因其无从考证配偶前一段婚姻是否为假离婚，通常人们认为经民政机关登记的离婚是合法有效的。如通谋虚伪离婚行为被简单认定为无效，不仅善意第三人的合法权益得不到保障，而且会降低政府部门的公信力，影响民众对政府公权力及登记生效主义的信赖度。

有鉴于此，理论界及司法实务界对通谋虚伪离婚行为的效力认定存在争议，也易产生“同案不同判”现象，难以形成定论及公法、私法均满意的统一效果。

二、通谋虚伪离婚行为概述及立法现状

（一）通谋虚伪离婚行为概述

通谋虚伪离婚即当事人出于利益考量而非感情破裂暂时离婚，待既定目的达成后再复婚的行为。河北经贸大学法学院教授田韶华认为，通谋虚伪行为一般是指表意人和相对人一致同意实施不发生法律效力的民事法律行为。双方追求的是法律上终止夫妻身份关系，而非结束事实上的共同生活，当事人的生活状态与离婚之前无异，仍然同居、共同开销。通谋虚伪婚姻往往都有隐藏行为，其真实目的在于追求家事法律领域之外的其他法律领域的效果。

通谋虚伪离婚的构成要件主要有三个：

其一，当事人双方均具有主观故意。即二人均知晓“假离婚”的真实目的且抱有同一性，共同故意欺骗婚姻登记机关，达成通谋虚伪离婚的合意。

其二，外在意思表示与内心真实意思不一致。当事人内心均无离婚的真实意思，即使登记离婚，仍视对方为配偶，以夫妻名义共同居住，共享夫妻权益、共负家庭义务。

其三，具备登记离婚的形式要件。通谋虚伪离婚中，双方合谋至婚姻登记机关完成形式离婚登记，达成法律上的离婚目的，并且一般口头约定相关目的达成后复婚。

通谋虚伪离婚不同于欺诈离婚。通谋虚伪离婚的双方均无离婚的真实意思；而欺诈离婚系一方诱导、骗取另一方达成离婚合意，声称目的达成后复婚，实则诱导方从未想过复婚，离婚是其真实意思表示。

（二）通谋虚伪离婚行为效力认定的立法现状

1994年国家民政部颁布的《婚姻登记管理条例》第八条规定：“申请婚姻登记的当事人，应当如实向婚姻登记管理机关提供本条例规定的有关证件和证明，不得隐瞒真实情况。”第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的……宣布其婚姻关系无效并收回结婚证……离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”该条中的“弄虚作假、骗取婚姻登记”包括欺诈、胁迫及通谋虚伪等多种情形，但当时多为不到婚龄的虚假登记或因欺诈、胁迫等被判撤销，鲜有通谋虚伪离婚被判无效。因为百姓对结婚、离婚等涉身份行为较为保守和谨慎，也无现今一些政策瑕疵导致的巨大利益诱惑。

2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》及我国《婚姻法》均未涵盖通谋虚伪离婚。1980年《婚姻法》第三十一条仅规定离婚需要男女双方自愿，婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产已有适当处理时，发给离婚证。但婚姻登记机关审查是否自愿仅限于登记时自愿，未受胁迫、强迫；不包括意思表示是否真实，是否有重大误解、通谋虚伪。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第九条则赋予当事人在离婚后一年内对离婚财产分割有欺诈、胁迫等意思表示提起请求变更或撤销的权利。通谋虚伪应属该条款中“欺诈、胁迫”后的“等”字所包含的意思表示不真实。该规定仅涉离婚财产分割，对协议离婚的身份行为效力则没有明确规定。

《民法典》婚姻家庭编第一千零七十六条规定夫妻双方离婚应有自愿的意思表示，但此处的“自愿”仍相对于“欺诈、胁迫”，不含通谋虚伪离婚。《民法典》第一百四十六条对虚假法律行为有详细规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”然而，对于该条的适用，不同学者持不同意见。田韶华教授认为，当事人并非以变动法律上的身份关系为目的，而是为其他目的办理相应身份登记的情形，不应认为其不存在身份意思，同时也不应认为构成虚假意思表示。也就是说，无论当事人出于何种目的办理离婚登记，其最终目的仍是解除法律上的身份关系，并不能称之为虚假意思表示。而中国人民大学教授、博士生导师杨立新认为，虚假离婚行为应受《民法典》第一百四十六条调整，当事人可向法院请求宣告离婚无效并将登记行为撤销。笔者赞同田韶华教授的观点。一般通谋虚伪离婚的流程为“离婚——实现家事法律领域外的既定目的——复婚”，说明当事人对离婚的身份关系后果是明知的，并设想经复婚重新结合，故双方追求法律上离婚的意思表示是真实的。

我国法律关于通谋虚伪行为的规定着重于财产法关系，对通谋虚伪离婚的身份关系及附随的财产关系效力没有明确规定。有学者认为，通谋虚伪离婚适用婚姻家庭法的类推，而非简单适用《民法典》总则编的类推。因此，通谋虚伪离婚能否类推适用《民法典》第一百四十六条，仍存在争议。

三、通谋虚伪离婚行为效力认定的司法现状及困境

（一）通谋虚伪离婚行为效力认定的司法现状

我国立法对通谋虚伪离婚行为效力无明确规定，故司法实践对通谋虚伪离婚行为效力如何认定没有定论，进而出现“同案不同判”的情况。

笔者查阅中国裁判文书网，以“虚假离婚”为关键字检索发现，2013年至2023年共有2545起相关案件。其中，2013年仅12起，2014年增长至100起，2020年高达461起， 说明与通谋虚伪离婚相关的案件数量不断攀升。司法裁判对通谋虚伪离婚行为效力的认定有以下几种观点：

1. 通谋虚伪离婚身份行为有效

从公开的裁判文书看，我国司法裁判对通谋虚伪离婚行为中的身份行为效力一致认定为有效，即法律上无“假离婚”之说，经民政部门登记的离婚行为即为有效。1979年《最高人民法院关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》中提到，“用先离婚后复婚的欺骗手段造成的假离婚”应确认为有效，双方间的婚姻关系在办理离婚登记时已经消灭，但在子女抚养问题上强调了对弱者利益的保护，可见我国法院早期对待通谋虚伪离婚案件的处理态度和价值保护倾向。笔者同意此观点，主要理由如下：

其一，婚姻关系属私人事务，法院不宜过多介入调整。我国婚姻登记采取形式审查主义，不探究双方的外在表示与内心真实想法是否一致。如通过考察双方离婚动机真实与否来判定离婚行为是否有效，对法官而言未免强人所难，且容易陷入公权力过多干预私人事务的弊端。无论离婚的动机是什么，双方追求法律上离婚的意思表示是真实、一致的。正如最高人民法院在（2019）最高法民申714号民事裁定书中的“本院认为”部分所述，当事人为获得更多贷款办理了“假离婚”，仅能反映其办理离婚的原因，并不能否定离婚的效力。即当事人自愿进行了离婚申请，就应当认定通谋虚伪离婚行为有效；至于离婚目的，不影响离婚效力。换言之，如双方有意重新结合，可自愿复婚，无需通过法院认定无效。如法院确定通谋虚伪离婚无效，强行恢复双方的婚姻关系，则违背了我国婚姻自由的原则；且不愿复婚的一方必然再起诉离婚，造成讼累，浪费司法资源。

其二，婚姻登记机关的公示公信力决定了离婚行为应为有效。婚姻登记机关具有公示公信力，通谋虚伪离婚经过法定程序登记，应为有效。如双方在婚姻登记机关通谋虚伪离婚后又前往法院确认离婚无效、申请撤销登记，必然会降低婚姻登记机关的公信力，有损婚姻登记所保护的法律秩序。

其三，为避免身份关系混乱，通谋虚伪离婚的身份行为应认定有效。如通谋虚伪离婚的一方离婚后与第三方登记结婚，若法院认定通谋虚伪离婚行为无效，则造成两个婚姻并存的局面，不仅违背我国“一夫一妻制”的婚姻原则，还会造成更多身份、财产上的法律纠纷。

其四，从诚实信用角度看，通谋虚伪离婚行为属于欺骗行为，当事人应承担由此带来的法律后果和风险。法院认定通谋虚伪离婚行为有效，是对诚实信用原则的彰显。

2.离婚行为附随的离婚协议不应简单认定有效

有裁判观点认为，法律上无“假离婚”，已登记的离婚即为有效，离婚登记附随的离婚协议同为有效。有人认为，离婚协议是离婚行为的附条件合同，附随于婚姻状态的变更，其效力亦与婚姻状态密不可分，二者的效力应保持一致。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第六十九条第二款明确“……离婚协议中关于财产以及债务处理的条款，对男女双方具有法律约束力”，该条款被视为认定离婚协议财产条款有效的重要法律依据。

笔者认为，一概肯定离婚协议的效力有失偏颇。虽说通谋虚伪离婚行为不可取，但对通谋虚伪离婚当事人非双方真实意思表示的、基于离婚外的财产利益考量的协议，简单肯定其效力是不负责任的。因双方实际上未有“析产”的真意，仅为应付登记机关的形式审查。如为获得购房资格或逃避债务的通谋虚伪离婚，通常将共同财产归一方所有，此类离婚协议自然违反公平原则。离婚协议约定获得财产的一方既未承担法律风险又能获得大额财产，另一方却永远丧失重新分割夫妻共同财产的机会，显失公平，不利于社会和谐稳定。

3.离婚协议财产条款非真实意思表示，应为无效

有裁判观点认为，通谋虚伪离婚身份行为有效，但离婚协议中的财产条款因系双方虚假意思表示，应认定无效。此观点将离婚协议中的身份关系、子女抚养及财产分割内容分别处理，符合离婚协议的复合性质。区分身份关系和财产关系的裁判原则将审理重点聚焦财产关系领域，从而为当事人提供救济途径，达到保护当事人合法权益的目的。

（二）司法裁判对通谋虚伪离婚行为效力认定的困境

立法不明造成司法裁判不统一，裁判审查角度亦存在效力认定困境，故部分法官在处理此类案件时，以举证责任、公平原则、诚实信用原则进行裁判，回避评判通谋虚伪离婚行为的法律价值及效力。

1.通谋行为具有隐蔽性，难以审查

通谋虚伪离婚的主观要件是“通谋”，而“通谋”往往是私下的、口头的、藏于内心的，外界难以探究其真实意图；且通谋一般发生于关系亲密者之间，极少留有通谋证据。事后若一方否定，法院难以审查登记离婚时双方是否存在通谋虚伪行为。

2.离婚协议的财产条款存在通谋，难以认定是否存在虚伪

通谋虚伪离婚双方对离婚行为肯定存在通谋，但离婚协议的财产条款是否虚伪无从考证。通谋虚伪双方对离婚达成了合意，但离婚协议条款并非一定是草率的、非真实意思表示，也可能经过双方商议。再者，一方在离婚协议中随意写下财产归另一方所有，而另一方内心若将该分割方案视为真实意思，即不存在虚伪。法院难以审查离婚协议中的财产条款是否均非双方真实意思表示。

此外，如前所述，通谋虚伪行为的效力认定涉及私法和公法，如对善意第三人的保护、婚姻登记机关的公信力、国家及社会利益的考量等，纷繁复杂，难以衡平。

四、通谋虚伪离婚行为效力认定的建议

（一）保护善意第三人为首要原则

笔者认为，通谋虚伪离婚行为效力认定如涉及第三人，应以保护善意第三人的合法权益为首要原则。如通谋虚伪当事人离婚后与第三人结婚，应首先保障第三人利益；逃避债务型通谋虚伪离婚的效力认定应以不侵犯债权人利益为原则。

（二）区分身份关系与财产关系

如通谋虚伪离婚效力仅涉通谋双方，应区分身份关系与财产关系。对于身份关系，应认定有效，理由如前所述。对于子女抚养，应按儿童利益最大化原则，不轻易改变孩子的生活环境，尊重8岁以上儿童的意愿。对于财产关系，可以从以下几方面考量：

1.如有证据证明离婚协议系虚假意思表示，应认定无效

部分通谋虚伪离婚当事人会私下签订补充协议或留有聊天记录，明确离婚是虚假的、离婚协议的财产条款无效等。此时应尊重当事人意思自治，认定离婚协议的财产条款非双方真实意思表示，为无效法律行为。

2.建议从协议行文、离婚动机、离婚前后生活状况、财产来源与归属等方面通盘考虑，还原当事人内心真意

看行文，如双方离婚态度功利、轻率，则离婚协议多表达草率、随意。看动机，如为获取购房资格、动迁安置款等，可证明双方感情并未破裂。看行为，离婚前后的一系列行为是否具有连续性、紧凑性，可印证离婚是否真实。看生活状态，如当事人离婚前后的生活状态无差异，仍共同生活、共同开销、经济往来频繁，可认定离婚协议非真实意思表示。看财产来源与归属，如婚姻存续期间的房产主要来源于一方父母或一方婚前财产，离婚协议却约定归另一方所有，显失公平；在一方无重大过错的情况下，可认定离婚协议并非当事人真实意思表示，从而认定无效。

3.财产分割方案应合乎公平正义

通谋虚伪离婚的离婚协议具有随意性，加之双方以复婚为最终目的，如离婚协议中的财产分割内容过于偏向一方，应审查背后原因，以彰显法律的公平正义，切实保护双方当事人的合法权益。

（三）如侵犯社会公共利益，应依法追究，承担相应违法责任

如通过“假离婚”获取征收补偿款的，可能涉及诈骗罪，应承担相应刑事责任。对通过“假离婚”少缴、漏缴税款的，应依法补缴、罚缴税款。

结语

婚姻应以情感为纽带，不能成为谋利的工具，法律必须对通谋虚伪离婚作出明确的否定性评价，使当事人对婚姻持谨慎的态度，以减少此类社会乱象。

我国法律虽未对通谋虚伪离婚的效力作出明确规定，但裁判观点一致认为通谋虚伪离婚行为的身份关系有效，离婚协议所涉财产条款根据实际情况可认定无效。司法实践应对通谋虚伪离婚行为效力的认定持审慎态度，充分考量当事人的内心真实意愿，以维护双方的合法权益，做到公平公正。

此外，相关法律、法规、政策应予完善。如上海市曾经发布的《关于促进本市房地产市场平稳健康发展的意见》第三条规定严格执行住房限购政策，夫妻离异的，任何一方自夫妻离异之日起三年内购买商品住房的，其拥有住房套数按离异前家庭总套数计算。该举措必然会大大抑制通谋虚伪离婚行为的发生。

 

葛珊南上海市申汇律师事务所合伙人，上海律协婚姻家事专业委员会委员、上海市女律师联谊会巾帼律师志愿团团员，上海市妇儿发展研究中心专家委员会委员业务方向：离婚、财产分割、继承

 

赵善颖上海市申汇律师事务所合伙人，徐汇区女律师联谊会理事业务方向：婚姻家庭、遗产继承、抚养权