当事人听审权与仲裁庭指定专家证人：德国法的实践

2020年第04期    作者:文│上海国际经济贸易仲裁委员会国际商事仲裁研究中心    阅读 3,679 次

近期，德国法兰克福地方高等法院（以下称“法院”）审结了一起撤销仲裁裁决案件（Higher Regional Court of Frankfurt a.M., Decision of 28 November 2019–26 Sch 17/18），该案的主要争议焦点是：当仲裁案的准据法为外国法律（美国联邦法律），双方当事人各自指定的美国法专家就美国法给出的专家意见相左，而仲裁庭组成人员均无美国法律执业资质时，其中一方当事人要求仲裁庭指定美国法专家的，仲裁庭拒绝此项指定申请是否损害了该方当事人陈述案情的权利，或者违反了“禁止任意行事”原则。本文将简要对该案予以介绍，以飨读者。

一、案件背景

本案原告（即仲裁案的申请人）是一家德国公司。2013年，原告与被告（即仲裁案件被申请人）全资控股的子公司签署了一份《股权转让协议》，约定由被告向原告转让被告持有的数家案外公司（标的公司）的股份，其中一家标的公司位于美国马萨诸塞州，从事家具制品表层的加工处理业务。标的公司处理家具制品表层时使用含有有毒物质的合成树脂液，相关有毒物质在涂抹合成树脂液过程中挥发到周围空气中。为此，标的公司于2006年从当地环保部门获得了一份环保许可。在案涉《股权转让协议》中，被告向原告作出多项保证，其中一项保证是：在交易完成当日，标的公司对家具表层的加工处理业务符合相关法律、行政法规、环保许可和政府授权的规定（统称“环保保证”）。

2015年，原告对被告提起了仲裁。原告指控被告违反了《股权转让协议》内的保证义务，导致标的公司为此受到了当地环保部门的行政处罚，并被强制要求安装空气过滤设备。因此，原告提起仲裁要求被告赔偿原告遭受的损失。

该仲裁案的核心争议焦点是：标的公司于2006年从环保部门获得的环保许可中所记载的“排放量”和“排放物”是否具有强制力。该问题涉及对美国环保法律法规和相关实施政策的理解和解释。双方当事人各自聘请的美国法专家就前述美国法律和政策给出了互相矛盾的专家意见。此外，当事人指定的技术专家对涉案技术问题的理解也不一致。仲裁庭审临近尾声时，原告向仲裁庭申请由仲裁庭自行指定专家，就案涉美国法问题和技术问题给出决定性意见。

仲裁庭审后，仲裁庭作出初步决定，同意由仲裁庭自行指定美国法专家，并要求当事人补缴仲裁员费用。但原告拒绝补缴仲裁员费用，并认为应当由仲裁庭指定的专家就美国法问题给出决定性意见。随后，仲裁庭再次作出决定，拒绝接受原告的专家指定申请，并指出：仲裁庭没有义务必须通过指定专家的方式对案涉美国法问题和技术问题给出判断。

在仲裁裁决中，仲裁庭阐明了其拒绝当事人提出的专家指定申请的理由，并最终驳回了原告的仲裁请求。仲裁庭认为，首先，被告并没有违反《股权转让协议》内的环保保证义务；其次，即便被告违反了前述环保保证义务，原告未能证明被告违反交易完成之日所承受的环保保证义务与原告所主张的损害赔偿之间具有因果关系。

裁决作出后，原告向法院申请撤销仲裁裁决。原告提出，即便仲裁庭本身并不一定需要具备相关专业知识才能作出裁决，但仲裁庭拒绝指定美国法专家和技术专家的程序决定过于随意，原告陈述案情的程序权利受到了侵犯。

二、法院的司法审查结论

（一）原告陈述案情的程序权利未受到侵犯

法院指出，在德国法项下，当事人陈述案情的程序权利（the right to be heard）若受到侵犯的，确实会构成对程序性公共政策的违反。鉴于陈述案件的权利是《德国基本宪法》明确赋予诉讼主体的权利，故判断当事人在仲裁过程中陈述案情的程序权利是否遭到侵犯时，德国法院应当适用法院诉讼规则对这一问题所设立的审查标准。

在外国法查明问题上，法院认为，《德国民事诉讼法》第293条关于德国法院如何查明外国法的规定，同样适用于作出案涉仲裁的仲裁庭。根据前述规定，德国法院应当审查涉案仲裁涉及的法律适用问题，但以什么样的方式进行审查，则属于德国法院自由裁量范围之内。法院指出，德国法院在审查外国法问题时，并不受制于当事人就外国法查明路径所提出的程序性建议，也无义务必须寻求外国法专家的法律意见。

在上述两项意见基础上，法院认为，仲裁庭根据双方当事人各自指定的外国法专家所出具的法律意见作出裁决，且已在裁决书中充分考虑了双方当事人各自提出的关于外国法适用的主张，因此不构成对原告陈述案情权利的侵犯。法院进一步认为，仲裁庭系以索赔主张与事实根据之间缺乏因果关系为由，驳回了原告的索赔请求，特别是在交易完成后，原告扩大了在美国国内的业务规模；仲裁庭认为标的公司受到的环保行政处罚与原告扩大产能、增加污染物排放量之间不无关系。因此，法院认为，仲裁庭驳回原告仲裁请求的依据并非相关外国法的问题尚未查明，而是原告的仲裁请求与案件事实之间缺乏因果关系。

关于仲裁庭是否应当听取技术专家关于超量排放的专家意见，法院认为，一方面，如果当事人提出的取证申请所涉待证事实与裁决结果相关，但仲裁庭忽视当事人取证申请的，仲裁庭的决定可能违反公共政策；另一方面，当事人取证申请所主张的待证事实究竟是否与裁决结果有关，则由仲裁庭自由裁量，法院不应在司法审查程序中对前述关联性问题进行二次审查，即禁止法院对仲裁裁决进行实质审查（prohibition of révision au fond）。

关于标的公司是否违反环保许可、超量排放的问题，法院认为，仲裁庭以美国国内环保部门作出的环评结论为认定依据是合适的，仲裁庭无需另行寻求技术专家的意见。

（二）仲裁庭未违反“禁止任意行事”原则

最后，法院认为，尽管《德国基本宪法》规定，违反“禁止任意行事”（prohibition of arbitrariness）原则可能违反程序性公共政策并构成撤裁的事由，但仲裁庭适用法律错误不等于仲裁庭“任意行事”。所谓“任意行事”，是指仲裁庭忽视显而易见的法律规范，或者强行以错误的方式解读法律规范。法院强调，法院不能因为遵从“禁止任意行事”原则而对仲裁庭的法律适用结论进行实质审查，而应限于仲裁庭是否在其管辖权范围以内作出了裁决。

法院认为，未有证据表明仲裁庭在行使管辖权时违反了“禁止任意行事”原则。在仲裁过程中，仲裁庭虽然作出过指定外国法专家的初步决定，后因原告拒绝补缴仲裁员费用，仲裁庭又驳回了原告提出的指定外国法专家的申请，但仲裁庭的这些程序性决定并不违反“禁止任意行事”原则。法院再次强调，仲裁庭有权自行决定以什么样的方式进行外国法查明，也有权以仲裁程序的时间效率和成本控制为由，拒绝原告的专家证人指定申请。

法院在判决中引述了仲裁裁决关于拒绝专家证人指定申请的理由，其中记载：仲裁庭认为，双方当事人聘请的外国法专家所出具的专家意见，已经足以使仲裁庭对外国法问题形成结论，结合对仲裁成本的考虑，仲裁庭决定拒绝原告提出的专家证人指定申请。此外，裁决书详细分析了双方当事人聘请的外国法专家所出具的专家意见，并认为即便仍有一些美国法问题没有得到完全解决，但这些残留的外国法问题不会影响仲裁庭形成现有的判断和结论。因此，法院认为，仲裁庭的仲裁行为没有违反“禁止任意行事”原则。

三、简评

作为大陆法系的典型国家，德国具有悠久的仲裁传统。在德国，仲裁被广泛用于大多数商业领域的争议解决。德国仲裁法于1877年首次制定；从1998年1月1日起，德国仲裁法进行了根本性的改革并经历了漫长的改革过程，以塑造适合现代国内外争议解决的德国新仲裁环境。在1998年的改革过程中，以1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（“ UNCITRAL示范法”）为基础的新仲裁法完全取代了旧的德国仲裁法，并已纳入《德国民事诉讼法》（Zivilprozessordnung，简称“ZPO”）成为其第十卷。作为典型的大陆法系国家，德国法院在仲裁司法审查中对德国仲裁法的实践也更侧重于对条文的理解与适用，以维护德国仲裁法所确立的尊重当事人意思自治、仲裁中立性、当事人的平等听审权和程序效率等价值，这也是德国法院长期以来确立的仲裁司法审查原则。具体到本案中，法院审理的核心问题是仲裁庭是否尊重和保障了当事人陈述案情的权利以及仲裁庭的程序决定是否违反了“禁止任意行事”原则，即仲裁庭是否公平、合理地保障了当事人的程序权利，这体现了德国法院在司法审查过程中所遵循两大理念，即“不干预仲裁庭的实体认定”和“充分尊重仲裁庭所采用的审理方式”。与此同时，这一司法审查理念也反哺了德国的仲裁实践，进而促进了德国商事仲裁的发展。

除仲裁司法审查意见之外，本案关于如何准确使用仲裁庭指定专家证人程序的做法也值得我们予以关注：

绝大多数国际仲裁规则都允许当事人自行指定专家证人，也允许仲裁庭指定专家证人。尽管如此，在当事人已经各自指定专家证人后，仲裁庭是否有必要再通过指定一名专家对双方专家证人意见的冲突进行分析并在此基础上进行事实认定，这在实务中仍值得讨论。理论上，根据一般证据原则，当事人负有对其所主张的事实提供证据的义务，因此即便某项待证事实具有一定技术特征而超出仲裁庭的专业背景，也应当首先由当事人向仲裁庭提供相关证据，帮助仲裁庭查清事实；如果仲裁庭仅依据当事人所提供的证据无法得出事实结论的，仲裁庭方有必要考虑是否需要自行指定一名专家。在2011年的一起撤销裁决司法审查案件中 (4A_617/2010），瑞士最高法院针对上述问题，提出如果满足以下先决条件，则当事各方有权要求仲裁庭指定专家作为其提交证据和发表意见权利的一部分：（1）拟提出该项权利的一方必须明确请求仲裁庭指定一名专家；（2）必须以适当的形式及时提出请求；（3）如果仲裁庭要求，请求方必须预付仲裁庭指定专家的费用；（4）仲裁庭指定专家的意见必须与裁决所涉争议案件事实有关联；（5）专家意见对于证明此类相关事实必须是必要和适当的。在满足这些条件的情况下，除非仲裁庭的成员具有必要的技术知识或其他特殊知识，否则仲裁庭如果拒绝当事人提出由仲裁庭指定专家的请求，便侵犯了当事人的陈述权。

本案中，德国法院显然是注意到了仲裁庭指定专家证人程序的运作特征，所以即便仲裁庭先作出一个接受专家证人申请的决定而后又驳回该决定，法院认为这两个前后相反的决定不违反保护当事人陈述权的公共政策，因为当事人有义务配合仲裁庭推进专家证人程序，包括缴纳费用等。由于申请方的不配合，仲裁庭无法继续推进专家证人程序并驳回专家证人申请，这在仲裁程序上是符合逻辑的。在决定不自行指定专家证人的情况下，仲裁庭重新回到证据规则的基本形态，即“谁主张，谁举证”，审核双方当事人自行指定的专家证人就外国法所发表的意见并形成仲裁庭自己的认定结论，属于仲裁庭对审理方式的自行决定权。因此，正如德国法院所言，当事人所提出的由仲裁庭指定专家证人的申请，其功能是将待证事实的查明义务交由仲裁庭指定的专家予以完成，其实质是要求仲裁庭行使事实调查职能，而仲裁庭调查事实，应当受限于“确有必要”这一客观考量并兼顾仲裁程序的效益，不宜因为过于担心裁决会因一方当事人未充分陈述案件而受到质疑，而在一些需要仲裁庭决定的情况下不愿采取决定性行动。在这个问题上，正如案涉仲裁庭在裁决书中所言，仲裁庭根据双方当事人自行指定的专家证人就外国法所发表的意见即可查明和适用相关外国法。因此，仲裁庭并无必要进行外国法的调查，包括指定专家证人作出解释。

当然，尽管本案仲裁庭最后拒绝申请人要求仲裁庭指定专家并非武断行事，但仲裁庭似可以更柔和地处理当事人提出的专家证人申请，在不被“正当程序妄想症”（due process paranoia）影响的同时，积极运用程序管理技术，建立与当事人之间更好的信任关系。一个可行的做法是在收到当事人要求仲裁庭指定专家证人申请时，即先行明确仲裁庭指定专家的相关费用安排、对案件所适用的证据规则及对仲裁程序产生的影响，充分听取双方意见后再作出是否接受申请的决定；如果仲裁庭直接驳回当事人申请的，亦应当建立在对现有证据已有充分把握的基础上，在裁决书中对拒绝接受相关申请的理由进行充分阐述。