浅谈“一带一路”项目投融资中 应大力推行中国法律机制的援用

2017年第10期    作者:陈学斌 孙婷娟    阅读 11,627 次

2017年9月27日至28日，以“‘一带一路’背景下律师业务新发展 新机遇”为主题的第十五届华东律师论坛在济南隆重召开。在优秀论文评审中，上海律协共有15篇论文在本届论坛上获一、二、三等奖，这些优秀论文是论坛重要的学术成果。本期《律师实务》刊登的《浅谈“一带一路”项目投融资中应大力推行中国法律机制的援用》与《“威胁、引诱、欺骗”非法取供方法的规制路径》获得二等奖。

在大量涉及境外的基础设施项目中，往往项目所需国际间的银行或银团项目融资的法律文件，大多适用英国法律或其他国家法律，在伦敦仲裁或者美国、新加坡等地解决投融资争议。这种状况，甚至也发生在近几年“一带一路”基础设施项目以中国的银行或银团所主导的参与主体基本上是中国企业或者是中方投资的企业情况下的投融资活动之中。必须指出，这种状况不符合我国“走出去”战略和“一带一路”建设的客观需要以及发展要求，应当改变。为此，我们从加快涉外立法、银行推进、选择贸仲仲裁以及涉外法律服务四个方面，提出了在“一带一路”建设项目投融资中应当大力推行中国法律机制的适用和选择中国涉外仲裁机构的仲裁的建议。

【关键词】

“一带一路”、基础设施项目投融资、融资合同、适用法律、争议解决

在涉外基础设施及能源项目投融资、EPC总承包建设和运营维护领域二十多年从事法律服务的经历，让我们见证了中国涉外基础设施投融资及建设运营领域的高速成长进程，从一开始谨慎引进外资兼收并蓄国际先进技术、管理经验和吸收适用国际惯例，到近几年鼓励中国企业走出去，带动中国的装备和服务业出口，并一定程度掌控相关基础设施项目的建设运营管理，尤其在一带一路国家，应该说成效显著。

中国企业在国际基础设施项目投融资及建设管理领域“走出去”的现状和结果，应该说算不上乐观，而是非常艰难，原因种种，不在此一一列举。我们知道，“一带一路”建设涉及境外的基础设施项目非常多，由于资金密集、技术复杂、项目开发周期长、参与主体众多、法律关系错综及东道国政治稳定性等因素，一般采用项目融资、中信保承保政治险和商业险及EPC 交钥匙总承包模式进行开发。在基础设施项目融资界，有一句约定俗成的话，即“融资银行是游戏规则的制订者”。也就是说，融资银行会主导融资协议及全套相关项目协议的约定。项目融资自然首先涉及项目协议和融资协议，而其中最为关键的内容，是项目协议和融资协议的重要条款：管辖法律（所适用的准据法）和争议解决程序。对于这样的项目融资，如果由中国的银行及其他金融机构主导，那是“一带一路”建设的必然趋势。那么，是不是在这样的项目协议和融资协议中应当选择适用中国法律、选择中国的涉外仲裁机构进行仲裁解决相关的争议呢？

应当看到，各国的法律制度差异较大。“一带一路”、跨境投融资所涉及国家间法律体系不尽相同，涉及大陆法系、英美法系、伊斯兰法系；特别是基础设施、投资等领域，各国法律的差异更为明显。同时，各国司法框架下的争议解决结果，很难被他国承认和执行。在跨国性争端解决中，即便投资者在诉讼中获得对其有利的判决，强制执行也还需要外国法院的司法协助，这不仅受制于不同国家之间司法体系的差异性，也将取决于两国之间的涉外司法执行的协助安排，因此判决是否能够在他国得到执行存在极大不确定性。另外，“一带一路”、跨境投融资争议解决，所涉及的法律关系复杂、专业性强，而且存在跨语种审理等诸多实践难题，给争议解决带来了极大的挑战。为此，首选适用中国法律、选择中国的涉外仲裁机构仲裁是必要的，它有利于更好地保护中国“走出去”企业的合法权益。

现实的状况是，从上世纪末、本世纪初以来，几乎所有基础设施建设项目，无论涉及东南亚、中亚、非洲、拉丁美洲，还是涉及东欧、欧盟、美国等项目，在相关法律文件中，由于融资银行的主导，不管是融资协议，还是 EPC 总承包合同，还是运行维护合同，管辖法律几乎大都为英国法律；争议解决程序绝大多数选择以伦敦国际仲裁中心（LCIA）的仲裁规则在伦敦仲裁。这种情况，如果是国际银团主导或者是国际财团投资的话，完全可以理解。但是，现在中国“走出去”的项目，尤其是“一带一路”项目，往往全部是由中国元素主导，中国企业投资控股，譬如许多央企和地方国企投资控股。除了项目所在地因素，中国的银行融资、中国的EPC 总承包商承包、中国的装备制造企业制造、中国的出口信用保险机构（中信保）保证保险。在这样的情况下，如果项目所在东道国对适用法律管辖以及争议解决程序没有特别要求，相关的法律文件适用中国法律管辖、选择中国的涉外仲裁机构仲裁，应当说顺理成章。然而，事实情况是，该类项目在绝大多数情况下，项目协议和融资协议竟然都适用了英国法律，在伦敦仲裁，合同语言以英文为准。当然偶尔也有例外，如印尼的项目偶尔适用一下新加坡法律；有时也有个别的会以国际商会（ICC）或者新加坡国际仲裁中心（SIAC） 的仲裁规则来进行仲裁。更有甚者，某些国内金融行业所援用的模板合同中，竟还规定，发生争议在伦敦的仲裁必须指定英国的执业律师为仲裁员。更让人匪夷所思的是，在一次我们代表中国投资企业和建设企业对此提出不同意见之时，得到的回复竟然是，这个问题他们会咨询境外的国际律师，而不会去寻求中国律师的意见。

尽管我们在不少项目EPC 合同上坚持修改为适用中国法律，在中国 CIETAC 仲裁，合同文本以中文为准，但成功的仅仅是个例。来自国内机构的压力显而可见。这种压力，既有行业内一贯以来的做法，也有对中国法律以及在中国涉外仲裁机构仲裁的疑虑。很显然，在基本上是中国元素的环境里，适用英国法律并在伦敦仲裁，抑或指定英国仲裁员，这实在令人大跌眼镜，与我国“走出去”战略和“一带一路”建设的要求格格不入。

我们不否认，在国际投融资及建设领域，中国立法不那么健全，需要加快法制建设的步伐。有些可以参用的国际惯例，需要中国通过立法的形式慢慢固化并使之成为中国法律的一部分。但是，这并不代表着中国的法律在这些方面完全空白。中国现在已经建立起拥有民法、合同法、银行金融、基础设施建设、特许经营、建筑施工、对外承包工程等在内的一系列法律体制，并且有仲裁、民事诉讼等民商事司法体制、行政诉讼体制以及涉外仲裁机构如CIETAC及其仲裁规则，

中国企业走出去、人民币国际化的进程中，少不了中国律师的保驾护航。我们看到，律师的涉外法律服务业已从传统的以在境内提供具有涉外因素的法律服务为主的模式，转变为延伸至境外提供法律服务的新模式，特别是为中国企业“走出去”、为“一带一路”等国家重大战略提供法律服务。尤其是在东道国没有强制性要求，中国元素占主导的国际基础设施项目中，我们坚持援用中国法律作为准据法，坚持要按中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）或上海国际仲裁中心的仲裁规则，在中国境内仲裁，显然是可以帮助企业及其项目解决众多环节中的法律纠纷，对企业或项目是大有裨益的。但是，如果中国法律对这样的法律适用和争议解决问题都没有发言权的话，中国律师的作用又从何谈起？！

鉴于此，我们建议在“一带一路”建设项目投融资中大力推行中国法律机制的适用和选择中国涉外仲裁机构的仲裁。具体建议如下：

1.在中国企业“走出去”、推行“一带一路”建设的时候，大力推进涉外法律制度的立法建设尤为重要。加快中国对“走出去”、“一带一路”建设的立法，譬如对外投资法、境外项目投融资等方面的法律制度，使中国的法治建设能够尽快地适应中国企业“走出去”、“一带一路”建设的步伐，并使得大量的跨境投融资项目在其项目协议、投融资协议中有相应的中国法律法规可以援引、适用和参照。

2.银行金融界更需要为中国的立法机构完善金融投资法律体制建言建策，作出贡献，以更好地维护中国企业的利益。应当由央行、银监会下文要求，中国的金融机构应当在“一带一路”项目建设工作中大力推行中国法律在合同文本中的适用和管辖。中国机构在中国企业“走出去”、“一带一路”建设中起到应有的法治推进的作用。亚投行最近在跨境投融资项目协议、融资协议中建议适用中国法律管辖、首选中国的涉外仲裁机构的做法，值得推广。

3.中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）有着熟悉投资金融、基础设施建设方面的强大的涉外仲裁员队伍，有成熟适用且较为前端的仲裁规则，以及几十年涉外仲裁历史，可以适应“走出去”战略、“一带一路”建设的需要。在“一带一路”项目建设工作中，中国的金融机构应当大力推行在合同文本上明确优先选择中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC），或者上海国际仲裁中心、华南国际仲裁中心，作为仲裁机构，并适用该等机构仲裁规则进行仲裁。藉此，推动并推进中国涉外仲裁事业的大力发展。

4.最近，司法部、外交部、商务部、国务院法制办联合印发了《关于发展涉外法律服务业的意见》。应当根据《意见》的要求，在“一带一路”项目建设中让尽可能多的中国的涉外律师发挥作用，由中国的涉外律师在项目中充分发表中国法律意见，让中国的涉外律师参与项目的建设过程并帮助“走出去”的企业识别风险，并通过较好地发挥合同条款起草的主导权，防范境外项目的法律风险，更好地保护“走出去”的企业在境外项目争议解决方面的合法权益。

陈学斌 

国浩律师（上海）事务所合伙人，全国律协国际业务委员会委员、海事海商业务委员会委员，上海律协国际投资业务研究委员会委员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。

业务方向：跨境投融资、海商法、涉外诉讼与仲裁。

孙婷娟 

国浩律师（杭州）事务所合伙人，浙江省律协涉外与海事海商专业委员会副主任，中国国际贸易促进委员会、中国国际商会杭州调解中心调解员，中国（杭州）跨境电子商务就业创业导师团成员。

业务方向：国际基础设施投融资、国际并购、国际工程总承包。