境外已上市红筹企业申报科创板 相关问题刍议

从公司治理角度的对比与探析

2020年第01期    作者:文│王立 沈诚 陈炜    阅读 4,996 次

根据科创板法律框架，符合相关要求的已在境外上市的大型红筹企业，可以通过发行存托凭证或股票的方式在科创板上市。前述红筹企业是指注册地在境外、主要经营活动在境内的企业；境外上市主要是指在香港联交所、美国纳斯达克等境外证券交易所上市。

截至目前，已有两家红筹企业（均为境外非上市红筹企业）提交了科创板上市申请，其中华润微电子（红筹企业发行股份）已经启动招股，九号机器人（红筹企业发存托凭证）尚在审核过程中，但还没有一家已经上市的红筹企业正式提交上市申请。作为科创板的一项重要制度创新，《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《上海证券交易所科创板股票上市规则》等核心文件都包含了若干专门针对红筹企业申请在科创板上市的条款，但红筹企业在境内证券市场上市毕竟是中国资本市场重大无先例的模式，前述条款更多还是从宏观角度做出原则性规定，很多实操层面的细节尚待主管部门和市场通过“遇到问题，解决问题”的路径予以明确。

从两个已经申报红筹企业公告的审核机关反馈问题来看，红筹企业的公司治理是审核机关关注的重点之一。未上市的红筹企业的公司治理在申报科创板之前主要遵循的是注册地的法律法规以及股东批准的公司章程，在准备科创板申报时需要根据科创板上市规则等对公司章程及其他内控文件进行修订，程序上需要根据文件性质取得股东或董事会的批准，相对比较容易操作。而已经在境外上市的红筹企业在该问题上的复杂性在于，修订公司章程及其他内控制度时还要兼顾目前上市地的上市规则及其他公司治理强制性规定，且两地的规则在对某些特定事项的要求上往往还存在一些差异，因此在对公司章程及其他内控制度进行修订时需要逐条对比两地证券市场规则的差异，并找到能够兼容两地监管要求的解决方案。

在本文中，笔者尝试根据科创板相关规定、境外公司法、境外交易所上市规则、境外注册公司通常适用的章程条款等，说明已经在境外上市的红筹企业在准备科创板申报时，在公司治理方面需遵循的基本原则，并从公司治理的几个具体事项着手进行分析并给出初步建议，希望对主管机关制定针对已上市红筹企业申请科创板上市的审核细则，以及拟申报科创板的已上市红筹企业，有所裨益。

一、公司治理方面需遵循的基本原则

根据《上海证券交易所科创板股票上市规则》的规定，红筹企业在境内发行股票并在科创板上市，股权结构、公司治理、运行规范等事项适用境外注册地公司法等法律法规的，其投资者权益保护水平，包括资产收益、参与重大决策、剩余财产分配等权益，总体上应不低于境内法律法规规定的要求。前述条款其实点出了拟申报科创板的已上市红筹企业在梳理公司治理时应遵循的两条重要原则。第一，红筹企业的公司治理首先是适用注册地法律和境外上市地的上市规则。《中国公司法》《上市公司章程指引》等境内法律法规红筹企业并不需要完全适用。第二，红筹企业根据注册地法律和境外上市地的上市规则而制定的公司治理规则，应做到总体上不低于境内法律法规规定的上市公司投资者权益保护水平。如果低于，也需要参照境内法律法规进行适当调整。

二、若干特定事项的分析与建议限于篇幅原因，以下我们主要围绕利润分配、股东大会一般职权、重大交易、关联交易、对外担保决策、股东大会决议、独立董事任职、征集投票权等公司治理相关的重点事项，说明科创板的一般规定和境外已上市红筹企业（考虑到在开曼群岛注册并在香港联交所主板上市的红筹企业在已经境外上市的全部红筹企业中占比较高，因此我们主要讨论该类境外上市红筹企业的情况）的通常做法，分析两者存在的差异（如有），并对拟申报科创板的境外已上市红筹企业提供初步建议。

（一） 利润分配

分析与建议：境外已上市红筹企业（本部分以下简称“红筹企业”“公司”）的利润分配机制较一般A股上市公司更加灵活，在利润分配的决策上与科创板要求的主要差异在于科创板要求公司股东大会决定利润分配，而红筹企业可以在公司章程中约定由董事会决定。基于不低于境内投资者权利保护的要求，我们建议红筹企业在公司章程中约定由股东大会决定利润分配事项。

关于利润分配的具体内容，如果修改公司章程有难度，则可以考虑通过股东大会议案的形式明确未来三年内利润分配及现金分红的制度安排，并于每三年更新该等内容，这与在公司章程中加入该等内容相比，均由股东大会审议通过，在审议权限上无实质差异。因此，公司通过股东大会议案的形式确认股利分配相关事项不会影响投资者对于现金股利分配事项的决策权利，对投资者获取资产收益的权益的保护水平亦不低于境内法律法规的要求。

（二） 股东大会一般职权

分析与建议：关于董事选举，红筹企业系在遵守开曼群岛法律的前提下设置董事会委任临时董事的制度安排，该等安排可以增加公司治理的灵活性，且临时董事最终仍需接受股东大会的选举，因此未使公司对投资者的保护水平低于境内法律要求。

关于董事、监事的报酬事项，红筹企业大多已设置薪酬委员会，并由薪酬委员会对董事薪酬予以审查。此外，公司董事会决定董事薪酬事项时，没有任何董事参与决定自己的报酬，可保证董事薪酬的合理及公平性。因此即使董事薪酬的决策权限归属于董事会，亦不会损害投资者的权益。

年度财务预算方案、决算方案，由股东大会审议，保障了股东对公司财务状况、未来发展规划的知情权。但红筹企业可以说明，公司一直按照开曼群岛法律及上市地相关法律规定，均由董事会决定年度财务预算及决算方案，并在定期报告中向股东披露公司的财务状况及未来发展规划等重大事项。因此，由董事会审议不会导致公司对投资者的保护水平低于境内法律要求。

关于发行一般公司债券，由于此类发行对公司的股权结构不会产生影响，不会对公众股东的基本权利产生影响。董事会决定一般债券的发行事项主要考虑通过更灵活的决策机制有效把控公司的融资成本，公司可以说明按此机制开展债务融资活动至今，未发生过损害公众股东利益的情形。

关于募集资金用途的决策权，红筹企业可以有利于公司业务发展为前提，阐述公司董事由股东选举产生或连任，对股东负责。董事会负责公司的日常经营决策，由其决定募集资金用途可提高决策效率并可及时满足公司经营产生的资金需求。

 

（三） 重大交易的决策

分析与建议：科创板上市规则与香港主板上市规则在需进行测试的财务指标上存在一定差异，主要差异为科创板上市规则要求测试指标涉及标的公司净资产占上市公司市值的比例以及交易产生的利润占上市公司净利润的比例，香港主板上市规则要求测试指标涉及股本比例。此外，两地上市规则在测试指标的具体比例方面也存在差异。

从兼顾平衡角度出发，建议红筹企业在公司章程中增加股东大会审议批准公司股票上市地适用的上市规则规定的应当由股东大会批准的重大交易，并在股东大会议事规则中按照科创板上市规则以及上市地使用的上市规则的要求，列明由股东大会审议通过的重大交易事项。

（四） 关联交易的决策

分析与建议：建议红筹企业在公司章程增加约定：股东大会审议批准公司股票上市地相关法律法规及本章程规定的应当由股东大会批准的关联（连）交易；并修改《股东大会议事规则》与《关联（连）交易管理制度》，按照境内要求以及红筹企业上市地规则，关联方认定范围取两地上市规则的并集，扩大关联方认定。红筹企业于科创板上市后因新增关联方可能会导致关联交易的范围有所扩大。

（五） 对外担保的决策

分析与建议：建议红筹企业在公司章程中明确：股东大会批准公司向合并报表范围外公司提供担保的事项，同时制定《对外担保管理制度》，明确如下条款：（1）向合并报表范围外公司提供担保（无论是否构成关联交易及担保金额占公司相关财务指标的比重）均需提交股东大会审议；（2）向合并报表范围内全资或不构成红筹上市地规则下的关联方的控股子公司提供担保无需经股东大会审议；（3）向合并报表范围内构成红筹上市地规则下的关联方的控股子公司提供担保的，按照相关规定履行或豁免相关由股东大会审议的程序。

担保事项审议权限根据上述思路调整后，虽然与科创板要求仍存在一定差异，但可以保障投资者权益保护水平总体上不低于境内法律法规规定的要求。科创板规定达到一定标准的担保事项才需提交股东大会审议，上述规定的审议权限较其严格，更有利于保护公众股东。上述规定的审议权限是红筹企业上市地对于担保事项审议程序的要求，与科创板要求的主要差异在于无论控股子公司其他股东是否按照其所享有的权益提供同等比例担保，均无需提交股东大会审议。红筹企业可以说明，公司一直遵照该等规定开展业务，并建立了完善的适用于公司及其子公司的内部控制制度，强化公司内部监控，未发生过因债务人财务状况恶化等原因给公司造成损失的情形。

（六） 股东大会的决议

分析与建议：红筹企业受限于适用的法律规定，可以维持现行制度安排，建议在公司章程中明确：修改章程、减少股本、公司的合并、解散、清算事项、一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的属于特别决议事项；增加股本、股权激励计划、发行优先股属于普通决议事项。根据上述调整，虽然与科创板要求仍存在一定差异，但可以保障投资者权益保护水平总体上不低于境内法律法规规定的要求。

（七） 累计投票权

分析与建议：累积投票制为保障中小股东参与董事、监事选举的重要措施，建议红筹企业在公司章程中予以明确。从而体现对投资者权利保障不低于境内相关规定。

（八） 独立董事的任职资格

分析与建议：科创板要求独立董事中至少有一名会计专业人士，且对于担任独立董事数量（5家）以及连任时间（不超过6年）较红筹企业更为严格。如出现某独立董事担任独董超过5家，建议可以从其任职以来，一直积极参加公司董事会及股东大会，严格履行香港主板上市规则规定的独立董事职责与义务的角度予以阐述，从而说明该独立董事能够维护公司整体利益，保护中小股东的合法权益不受损害。

（九） 征集股东权利

分析与建议：红筹企业是否要设置征集股东权利待商榷，科创板虽规定上市公司可以采用征集股东权利，但未明确应当适用征集股东权利的具体情形。在股权较为分散的情形下，征集投票制度可能会对公司重大事项的表决结果产生重要影响，红筹企业一般并未限制股东委托他人投票的权利，因而即使未设置征集投票权制度，相关制度亦为股东参与重大决策提供了便利。

 

王立上海市锦天城律师事务所合伙人专业方向：A股IPO、并购重组、资产证券化

 

沈诚上海市锦天城律师事务所律师，上海律协科创板业务研究委员会委员专业方向：资本市场、并购、私募股权

 

陈炜

上海市锦天城律师事务所律师，上海律协信息化工作委员会副主任

专业方向：证券与资本市场、公司与并购、跨境投资