“保交楼”政策解读及破产实务经验分享

2024年第03期    作者:文字整理： 许 倩    阅读 915 次

主  持  人： 王凌俊 上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海律协建设工程与基础设施专业委员会副主任、上海建领城达律师事务所合伙人

嘉       宾： 王同海 上海律协建设工程与基础设施专业委员会委员、上海功承瀛泰律师事务所合伙人

刘　炘 上海律协房地产专业委员会委员、君合律师事务所上海分所律师

倪志刚 上海市海华永泰律师事务所合伙人

杨文珺 上海律协房地产专业委员会委员、上海市破产管理人协会理事、上海邦信阳律师事务所合伙人

文字整理： 许   倩

 

 

王凌俊： 大家好，欢迎来到《上海律师》2024年第三期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人王凌俊。受市场环境影响，部分房企过度依赖高杠杆的扩张模式难以为继和内部经营不善等问题逐渐暴露，资金断裂、债务违约等导致一些在建项目停工烂尾、无法按时交付，其中还有涉及民生的住宅项目，引发了小业主维权。比如2022年，恒大某楼盘的小业主就发布集体停贷公开信，造成了较大的社会影响。针对这些问题，党和政府高度重视。2022年7月28日，中共中央政治局会议首次提出“保交楼、稳民生”的工作任务，一系列政策开始出台，目前已经取得成效，但也产生了一些新的法律问题。今天，我们特地邀请到来自建筑房地产和破产领域的王同海律师、刘炘律师、倪志刚律师和杨文珺律师，一起聊一聊这方面的话题。首先，我想请问四位律师，这两年多来，中央和地方针对“保交楼”任务主要出台了哪些政策和措施？其中哪些是你们认为值得关注和研究的？

王同海： “保交楼”旨在处置在建已售未交付的商品住房，推动项目建设交付，切实保障购房人的合法权益。目前并没有某一个文件对“保交楼”政策进行了全面和系统的规定，相反，“保交楼”政策体现在国务院相关部委及各级政府的文件中，主要内容涉及融资支持、复工续建和房屋交付。比如2022年11月11日，中国人民银行、原银保监会联合出台《关于做好当前金融支持房地产市场平稳健康发展工作的通知》（俗称“金融16条”）；今年5月17日召开的国务院政策例行吹风会上，明确就保交房工作，住房城乡建设部、自然资源部、人民银行、金融监管总局将进一步出台相关配套政策文件。最高人民法院还出台了司法解释，明确商品房已售难交付纠纷中的债权受偿顺序，优先保障购房群众的权益。法院在审理中也着力推动重整引资、复工续建。

 

刘炘：刚才王律师说了，针对“保交楼”的体系化、系统性的文件目前确实比较少，相关政策散落于一些中央会议、政府部门会议精神及领导讲话中。现在最核心的一个问题是对于国资进入“后进先出”的政策要求。我们研究发现，这个“国资”实际上就包括经营性借款，而“后进先出”的要求与破产法司法解释存在冲突。“保交楼”相关政策要落地，必须先解决这个问题。在破产法司法解释修改之前，只能要求优先权人，包括工程优先受偿权人和抵押权人进行权利让渡，否则国资“后进先出”要求在制度上是有障碍的。

 

倪志刚：对相关政策精神的具体落实，我们仍需要更明确的法律依据，目前大部分政策精神仍只有零散的框架性意见。过去因为房地产市场发展良好，即使是烂尾楼的续建投资，也非常踊跃。大部分“保交楼”项目的出险原因主要有三种情形：第一种是开发商抽走建设资金，挪作他用，导致无法完工；第二种是集团公司为最大化资金利用效率，通过集团内部的财务公司或资金运营中心集中管理和运用资金，不会把钱留在单个项目公司，一旦个别项目出险，可能波及集团其他项目；第三种是房地产下行预期导致居民不再将房地产作为金融产品，销售滞缓叠加房企前期过度加杠杆，形成系统性风险。这里所指的杠杆还包括向居民加杠杆，也就是预售制度，部分居民会对涉险项目采取“断供”等反制措施；在企业杠杆、居民杠杆都出现问题的情况下，后续资金产生缺口。针对“保交楼”这种政策纾困项目，我认为还存在制度或法律上的供给不足。在破产法实施过程中，部分法院曾采取过“续建资金超级优先”或者“后续资金超级优先”的概念，通过法院裁定或决定来确认超级优先权。在《〈企业破产法〉司法解释三》的起草中，最高院把续建资金定义为共益债，劣后于抵押权等担保债权。在立法博弈过程中，看起来是金融机构赢了，但由于续建资金无法实现“后进先出”，导致房子建不好、无法销售，最终连建设工程款和金融债权都无法清偿。因此，我认为，金融机构对“保交楼”也不应太过强势，否则会导致续建过程中的法律供应和制度保障不足。

 

杨文珺：我比较同意刘律师刚才提到的“保交楼”续建资金优先性与司法解释的冲突问题，倪律师也提到了《〈企业破产法〉司法解释三》。虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确，建设工程优先受偿权的范围限于在建工程的现状价值，对于续建产生的增值部分不得优先受偿。然而，《〈企业破产法〉司法解释三》把经营性续建费用归到了类似于共益债的大类里，并明确：在金融机构和工程款优先受偿权人没有明示让渡优先权的情况下，该经营性续建借款不具有绝对优先性。这也是我们现在的续建项目引进投资人时遇到的一个法律障碍。不管是国资还是民营机构的投资人，在项目已经烂尾、进入破产的情况下，如果不给到其续建资金的绝对优先权，没有一个理性的投资人敢进入这类破产烂尾项目。这个问题可能是对“保交楼”而言最急需解决的。我从2000年开始为房地产企业提供法律服务，发现国家调控房地产多采用地域性的政策，地域差别非常大。听说现在有一个新的政策导向，就是在“保交楼”项目中，债权人都以优先保证本金为基本逻辑，即用之前已经拿到的利息直接抵扣本金。因为银行等金融机构的债权和个人贷款一样，是先还利息再还本金。比如一个项目放了30亿元的银行贷款，在项目烂尾或进入破产时，金融机构债权人已经拿到了10亿元利息和5亿元本金；现在因为是“保交楼”项目，就把前面拿到的15亿元都抵扣本金，这样原来本金还有25亿元，现在本金就只剩15亿元。这其实是通过让金融机构在特定的项目里作出最大程度的让渡，换来投资人的进入，保证施工单位的续建信心，让小业主也看到金融机构是有政治担当的。通常在整个破产局里面，管理人做最后的表决方案，重组方案的表决权都掌握在这些拥有抵押权的核心债权人手里。如果有了政策性文件，我相信这些金融机构在作决策的时候，也有了相对统一的操作口径，金融机构也乐于在“保交楼”项目中承担社会责任。有一个自己让渡的边界在里面，就比较有利于通过这个特殊项目里的阶段性政策来实现引进续建投资人完成“保交楼”的任务。一旦对抵押权人的债权金额作出限度和缩减，抵押权人在自身的压力减轻后便更容易让渡优先权，也更有利于重整表决通过。这对整个“保交楼”项目有很大好处。

 

王凌俊：在地产行业出清风险的过程中，债务问题严重的房企会面临破产重整和清算。有数据显示，去年有233家房企提出或被债权人提出破产申请。相比之前几年，这个数字已经在下降，说明“保交楼、稳民生”的政策是有成效的。那么从律师业务的角度，我们如何帮助困境房企有效地开展破产重组，或者各位有哪些案例可以分享？

 

杨文珺：外地的房企破产重整案例可能更早、更多一点，上海关于房地产企业进入破产重整或清算的案件于近五年开始增多。我感觉上海法院对这类案件还是比较谨慎的，尤其针对规模较大的集团化体系的企业破产，外地很多法院会做实质合并重整，上海法院则对在破产程序中刺破公司面纱比较谨慎。因为做实质合并重整不单是财务审计机构作出财务混同的认定就可以，由于对房地产企业有税收属地化的要求，所以房地产企业都是每做一个项目就成立一个项目公司，其资产不太可能混同。而且房企资产往往都有独立的抵押权人，在这种情况下做实质合并，有技术性和法律上的障碍。如果在这种前提下做重整，会发现平台公司所有的资产全部下沉在三四级的子公司里，重整难度巨大。也有一些案例通过运用信托工具或者做保壳式重整，但最后我们发现房企的品牌在这几年里极度贬损，有些上市公司也退市了，此时保这个壳、保品牌的意义在哪里？如果做信托，还会额外增加一笔信托费用，所以变成了一个悖论。另外一类是具体项目公司的重整，对于这一类项目的“保交楼”，现在投资人比较愿意去做的就是共益债。因为比较简单，投资人只需要了解一下续建资金还要多少、工期能不能做到，然后出一笔钱找一个代建方即可。现在大量房地产企业都在做轻资产转代建方，四大AMC也非常积极地参与各地的“保交楼”共益债项目。但对于这种模式，回到第一个问题，难道真的只要把这个楼建完就叫“保交楼”吗？何为“保交楼”？比如某地的一些项目，哪怕之前承诺交付全装修房，但“保交楼”就只交付毛坯，其他的不管。好在上海不是这样，全装修房不能因为破产和烂尾就降低装修标准和交房标准，包括原先销售时承诺的物业、会所、游泳池等都必须做到。对于上海位置比较好的项目，“保交楼”的标准不仅仅是把楼造完，更是要把它恢复到原来开发商承诺的品质，那就必须要有一个有能力、有担当、有品牌、有口碑的产业投资人来接盘，并通过续建提升项目价值。这才是真正的“保交楼”。未来的房地产业一定是靠品牌、靠运营的，但这可能只适用于北上广深等地。因为这些地区的房屋价值高，在客户群体的消费能力足以去支撑的情况下，应该以这样的方式来交楼。但在有些地区，可能房子造完也没人要，那这个“保交楼”是为谁而交？这可能是更大范围的一个问题。

 

王同海：我想从产业链角度谈一下律师如何参与破产重整，破产重整涉及一个链条的很多利益相关方。首先，从施工企业来讲，要积极参与破产重整和“保交楼”的后续建设，这对保障施工企业的利益和保证房屋质量都非常关键。尤其是之前的施工企业，最清楚前期施工情况，如果中途退场，工序衔接会导致更大的损失。施工的连续性利于项目整体成本控制，并且对施工企业后期的债权确认、资金保障也很有帮助。因此，复工续建对管理人、房企、施工企业都非常有价值。作为建工律师，我们会建议施工企业尽量参与后续建设。所以，从产业链的角度，律师可以主动作为，而不是单纯考虑维护哪一方的利益，要考虑从盘活整个资产的角度开展法律服务。项目盘活了，房子才会真正销售，之前的各方投入才可能增加回收的概率。

 

刘炘：刚才大家都说到“保交楼”是一个政策性产物，最近“保交楼”被提到了政治性和人民性的高度，实际上针对的主要是住宅类的困境房产企业。我们曾经梳理过，对于这类困境房产企业，摆脱困境最核心的要素有两个：一是资金，二是信心。“保交楼”政策当中允许政府资金投入、国企国资投入，但很多项目即使政策给了通路和口径，资金还是不敢进入。因为在作决策的时候，不光要考虑资金投入的问题，还要考虑资金撤出的问题。我们也同很多政府部门探讨过，一旦形成“保交楼”的局面，政府有很大的信访压力和维稳压力，其实很多政府愿意掏钱把“保交楼”做下去，但没有通道路径。困境房企面临的局面是：无论是已经预售掉的还是没有预售的房子都被查封，大部分也同时存在抵押；一旦有资金输入，很可能马上就被法院执行走了。对于那些没有卖掉的房子，因为存在抵押查封，老百姓也不敢买。其实破产重整或者预重整是一个很好的解决这个问题的通道路径，其优势可以总结为“四停五保”。一旦进入破产重整程序，“四停”包括：一是“停查封”，所有的查封都可以解封；二是“停执行”，输入的资金不会被执行走，可以专项用于“保交楼”；三是“停计息”，很多金融机构、民间借贷，包括一些参建单位的利息停止计算，一定程度上可以减少房企负债；四是“停信访”，进入破产重整程序后，购房人可以得到信心，不再把矛盾指向政府。“五保”包括：一是“保工期”，可以有明确的竣工时间；二是“保质量”，如果让困境房企继续建房，大概率会偷工减料，导致房屋质量差，最后受损的是购房人；三是“保购房人权利”，对于购房人来说，可能是将几个家庭几辈子的钱都投入到房子上，一旦进入破产重整程序，可以把房子建好交给他们；四是“保其他债权人”，只有把房子建好变现，价值才能最大化，有利于保障所有债权人的利益；五是“保投资人”，如果房企自行纾困或者政府纾困，可能资金不敢进来，因为不知道投进去的钱能不能用在“保交楼”上及钱投进去之后能不能安全退出，进入重整程序后，可以用制度性的设计，通过债权人会议决议的形式，由优先权人让渡一部分利益，保障投资人可以安全地、有信心地投资及操作后续退出。所以，在“保交楼”过程中，很多政府可能靠自身力量没办法解决这些问题，进入破产重整程序会是一个比较好的解决方法。

 

倪志刚：“保交楼”项目的涉及面非常广，可以说是房地产行业的一个缩影。现在由于经济下行，“保交楼”会涉及包括住宅、商业体甚至工厂等品类，每个项目的情况也不一样，有的还在建设中，有的已经建成在售，对于资金的需求、销售的压力都不尽相同，需要一事一议。此外，破产重整涉及的主体也不一样，“保交楼”主要还是针对项目公司而非集团公司。集团公司并没有重整的价值，是否通过破产重整方式保留公司主体，应当根据壳的作用、剩余社会价值和实质性资产情况而定。实质性资产主要还是指房地产，因为整个社会有效的底层资产几乎都锚定在房地产行业。如果没有房地产、没有续建的项目，那么房地产没有重整的价值，可能最终在房子全部交付以后还得进行破产清算。只有具有后续价值或者还有许多市场需求的公司主体才有重整的价值。我们在谈论一个问题的时候，涵盖的面非常广，涉及的情形也非常多。所以我觉得纯粹从“保交楼”这个问题来看，它适用的范畴是比较小的，因为它是在经济下行态势下有选择地重点保护个别群体的利益，是住宅或者生存权、居住权权益的政策产物。因为是非市场化的，所以不可能广泛适用，单凭市场没办法独立消化现有体量下的全部风险项目。所以“保交楼”最终可能有部分是无法实现的，可能受限于政府财力有限，只能集中保几个矛盾比较突出的项目；其他项目如果存在续建资金缺口大、未来销售也差的情况，政府的资金进去后怎么出来也是个问题。在目前市场出险量这么大的情况下，几乎没有房地产项目不受波及，“保交楼”成为当下非常棘手而又亟需解决的问题。

 

王凌俊：所以这类破产重整和清算不仅涉及房企，还涉及施工方、购房人、提供融资的债权人和其他的利益相关方等不同主体，我们如何更好地平衡这些不同主体之间的利益？

 

刘炘：“保交楼”是一个政治性、人民性的问题，包括去年出台的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》，实际上都是把购房人的利益放在第一位。因此在“保交楼”过程中，我们一定要有政治高度，充分领会“保交楼”的初衷；破产管理人在实际操作过程中，也要始终把购房人的利益和诉求放在首要考虑地位。其次，“保交楼”要吸引投资人来解决资金问题，对于投资人的利益也要充分考虑，如何确保国资的“后进先出”？如何保证投资人有充足的信心进行投资？这是我们要考虑的第二点因素。在这个过程当中，首要的是算经济账，也就是“保交楼”的大前提——后续的可售资金可以覆盖投资人的投资。在这种情况下，我们可以通过算账的方式来解决投资人的利益保障问题。如果账算不过来，可能就需要债权人进行一定的权利让渡。由于《企业破产法》对于企业破产债权的优先受偿顺位已有明确规定，建议按照先后顺序考量让渡范围和让渡比例。最后，对处于同一顺位的债权人，尽可能保证同样的认定尺度。债权是由破产管理人进行认定的，这对破产管理人而言不仅是权利，更是职责，处理不好可能会发生很多衍生诉讼，这可能是法院和政府不愿意看到的。所以，我们尽可能在债权审核认定过程中采用同一口径，确保同一顺位的债权人能够得到公平的债权认定和受偿。

 

王同海：谈到维护各债权人的利益，我觉得应当坚持两个原则：一要坚持依法，二要坚持平衡。执行“保交楼”政策的初期，在维护各方利益方面存在不少行政干预过度的情况。比如项目本身有不少未售房产，有些地方部门把这些房产签约到第三方名下，名义上是保护资产，但造成了法院无法进行保全和执行的局面，很大程度上影响了债权人的合法利益。“保交楼”工作完成后，应当依法对这些资产做好处理和分配。对于项目续建完成后资金本身不能平衡的，要考虑整体分配的平衡：续建投入要坚持有利于债权人的原则，严格控制成本；对于前期垫资的施工企业，建议重点考虑其对破产财产的贡献度；坚持购房者利益优先的同时，要避免一些不合理的诉求。

 

倪志刚：小业主的利益应当是第一位的。其次，我们本身也是破产管理人，涉及房地产项目“保交楼”的企业，面临的第一个问题是要不要进入破产程序。除了破产清算、和解、重整，现在比较时兴但可能争议比较多的就是破产预重整程序。是在庭外以一般政府命令或者政府资金直接介入续建，还是进入所谓的预重整，抑或是直接进入重整、清算，需要反复论证和推敲。在我们参与的某项目中，区住建委和小业主在前期也担忧进入程序后会损害他们的利益，但我认为进入程序才是最佳的保护，这叫司法保护。因为程序外的不可控因素太多，包括预重整也没有正式的法律效力，所以必须通过司法程序实现“保交楼”，且庭外重整和庭内重整的效率不一样，破产程序有制度性的保障。第二个问题是进入程序以后，债权人、债务人及未来的投资人、其他主体等能否全身而退。债权排序的第一顺位是购房户的居住权（包括动拆迁），第二顺位是建设工程款，第三顺位是担保权人，第四顺位是破产费用、共益债务，第五顺位是职工债，第六顺位是税款，再往后才是普通债权。破产管理人不能任意变动这个顺序，在平衡各方权益时要有依据。政府介入项目的时候，因为没有合适的制度框架依据，最后可能也得参照《企业破产法》来，那还不如进入破产程序。再者，进入程序后，公司的管理方和控制主体发生了变化，从原来的经营管理层和实际控制人转换为由破产管理人来管理这个企业。购房户的心态也不一样，因为有些项目本身存在问题，如原来的管理层或者实控人欺骗了他们，挪用建设资金，甚至项目有质量瑕疵。破产管理人接管后，绝大多数都能够严格履行其职责。我和购房户交流的时候说，要相信破产管理人，我们是代表法院接管负责企业，同时接受政府指导，会依法依规、依照破产法的框架来处理案件。最后，破产管理人在破产程序中依法依规处理，并有法院从中协调指导。这种“保交楼”项目一般都存在府院联动，需要政府支持，因为包括续建资金、将来的验收环节等都不是破产管理人单独能解决的。现在有个说法叫“容缺”，容缺办证或容缺验收都需要政府来协调。所以，“保交楼”具有市场化特性，但是也离不开政府支持。

 

杨文珺：这是一个很核心的问题，我觉得要做好“保交楼”项目，做到以下几点很重要：一是要有大局意识；二是一定要依法办案，无论是代表破产管理人、投资人还是小业主，律师都要遵守现行法律规定和程序；三是要面对现实，破产管理人必须充分了解和披露项目现状；四是要有必要的创新；五是合理税筹。依法办案要程序合法，其实我们一直都将《企业破产法》理解为一个程序法，但是落地到具体问题上，如这些债权人的利益如何平衡，首要的是明确债权如何认定。哪怕是烂尾楼项目，也不是所有小业主绝对优先，法律规定是消费性的小业主才绝对优先，但有一些是商办楼、商业改住宅，这些能算住宅吗？这是一个问题。此外，认定有优先权的小业主其实有很多标准：房款付了多少、是只付了定金还是已付全款、是唯一住房还是投资行为……里面的情况千差万别，如何来认定？法律上是有一个标准和尺度的。再如施工单位的债权人申报了几亿元的工程款优先权，也不是所有的都有优先权，如工程款利息和违约金就没有，因此要作拆分。包括对于现在金融机构申报的债权也要进行分类，如果是明股实债的股权和债权重复的部分如何认定和计算表决权，有些是担保性质，有些是主债权，都要作分类。这些都是对依法办案要求的具体落实，不仅是对申报债权的债权人负责，也是对其他债权人负责。这个局控好了，依法办案的要点都落到实处了，破产管理人可以在一债会上把了解到的债务人情况摊在桌面上。一债会不行就开二债会，面对现实就是一定要把所有的问题摊开。每一个破产项目都有复杂的历史背景和破产原因，通常是债务人、主要债权人自救不成才进入破产程序，所以往往要有创新思维才能破局。比如，我们经常会碰到一个房子既卖给小业主又抵押给抵押权人，这是烂尾楼项目里的常见课题，那么这个物究竟属于谁？物上叠加了多少个优先权？我们曾经有一个重整案例就通过在重整计划中设置维稳资金的创新方式，解决了小业主的所有权和抵押权冲突的问题。此外，在债权人里有一个“隐藏的大佬”，也是所有房地产项目最终要解决的问题——税。根据《企业破产法》的规定，税收债权并不是排在最前面的，但在实际落地的时候，无法回避的问题就是税。我记得2020年时，上海高院和上海市税务局出台了一个文件，关于破产程序里面的税怎么解决，总的原则是进入破产程序裁定之前产生的税走申报，破产裁定之后在破产程序中因处置资产交易过户产生的税要全部缴清后才能过户。其中对破产房企而言，最大的两笔是土地增值税和重组利得税。该交的税还是要交，但何时缴税对于房企重整项目来说至关重要，这是可以结合具体项目情况作筹划的。如何在法律和政策允许的范围内，采用税收递延的方式为“保交楼”项目获得良好的现金流，是项目成功的关键。如果在“保交楼”的前提下，在特定的一些区域，政府还能够给到一些核定税率或者特殊政策，那这个项目的投资空间和投资人的积极性就会大很多。为什么“保交楼”项目当中的国企产业投资人相对比较有优势？就是因为他们可能在税筹方面更有经验，和政府之间的沟通也更有信任度，大家能够更好地把项目做好。房企破产重整项目通常还是需要通过府院联动让投资人进入，从而提升房地产的价值，最终平衡各债权人之间的利益。

 

王凌俊：四位律师的实务经验都很丰富，今天也从不同角度探讨了“保交楼”问题，信息量很大。感谢各位律师的真知灼见，也希望以后有更多分享的机会。

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2024年6月20日）