理念引领 制度创新 凸显特色 上海自由贸易区律师业务的新机遇

2014年第08期    作者:尹燕德    阅读 5,871 次

        2014年7月31日，中华全国律师协会召开“律师服务全面深化改革业务创新拓展推进会”。会议由全国律协副会长金山、吕红兵、蒋敏、盛雷鸣和全国律协常务理事章靖忠分别主持。在上午的主题汇报会上，上海市律协理事尹燕德律师代表上海市律协向全国律协各专业委员会的负责人和地方律协的负责人汇报了近一年来，上海律师界服务中国（上海）自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）的相关工作，包括“自贸区”法律服务研究中心运行、“自贸区”法规政策汇编出版、“自贸区”业务培训与研究、举办聚焦“自贸区”的“陆家嘴法治论坛”和“外滩金融法治论坛”等，并解读了“自贸区”条例和贸易投资便利措施、金改“30条”及“自贸区”仲裁规则等内容，与同行分享了“自贸区”律师服务新机遇、新领域、新角色的思考与实践。下文为尹燕德律师的发言稿摘要。

       2013年8月22日，国务院批准设立“自贸区”，范围涵盖上海外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区4个海关特殊监管区域。该区域属于1973年国际海关理事会签订的《京都公约》定义下的自由贸易园区，涉及的法律问题探究在于“境内关外”和“三背景”及“三叠加效应”几大关键词。

        一、“境内关外”———法律制度大调整

        在1973年的《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（简称《京都公约》）里明确“境内关外”是指一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口税及其他各税而言，被认为在海关以外，免予实施惯常的海关监管制度。货物可以自由流动和交换以及相关的结算功能，是非WTO框架下的自由贸易区。

        由一国或一地区政府单独决定设立，向所有国家和地区的商品开放，这一具有广泛的不特定性和单向性的自由贸易区，涉及“境内关外”特定先行先试的制度创新需要突破现行法律、行政法规的相关规定。在《自贸区总体方案》出台前，全国人大常委会已作出了暂时调整有关法律规定的行政审批的决定，在上海市人民政府颁布《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》前，上海市人大常委会也先行作出了暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定，及时理顺了本市地方性法规与国家立法的关系、地方性法规与政府规章的关系。在自贸区各项先行先试事项的推进过程中相关法律、行政法规将作出进一步调整。上海市人大制定的《中国（上海）自由贸易试验区条例》将相关调整的内容予以明确。该条例“自主改革”、““无禁止皆可为”等十大亮点为业界瞩目。

        二、“三背景”———法律诉求现实性

        “自贸区”是国家战略，是基于国际背景、国内的经济转型和国家对外投资需要保护的三大内容。

        国际背景引发国内立法和制度调整，中美双边投资的谈判解决准入前国民待遇问题需我国《外商投资法》的修改。通过负面清单来保护产业，改变禁止外商投资的目录操作模式和投资过程中的业绩要求，兑现符合公平竞争条件的投资自由化政策、东道主国对于投资人收归国有遵循全额赔偿（赫尔规则）的原则以及投资争议仲裁救济途径与仲裁规则的国际化制度安排等均为“自贸区”国际背景下的法制要求。

        我国经济结构需要调整和转型升级，这一国内背景的焦点在于打破国有企业的垄断地位和政府监管模式的转变。通过建设“自贸区”，以贸易、投资和金融领域的法律制度改革来先行先试，从而逐步实现经济结构的调整和转型升级。

        中国已成为全球第三大对外直接投资经济体，从国家角度和对外资本输出国的利益而言，均有保护对外输出的法律诉求。

        通过建立“自贸区”，尝试通过对贸易、投资和金融等领域的法律制度的修正，逐步实现在区域内的经济结构调整和转型升级，从而推广到全国，为我国可能参与加入太平洋伙伴关系协议和跨大西洋贸易和投资伙伴关系协议奠定了基础。

        三、“三叠加效应”———法律制度国际化

        “三叠加效应”是指《京都公约》的概念加多边投资贸易协定体系元素和“自贸区”政府体制改革的中国特色，即政府对于市场所有的监管，在“自贸区”中进行了一次释放，共计98项改革措施将影响相关国际公约与多边双边条约至我国法律协调同步规制的进程。具体表现在贸易监管、投资管理、金融和行政管理四个方面。

        第一，建立以货物状态分类监管为核心的贸易监管新体制

       5月1日前后推广实施的7项制度，包括“先进区后报关”、“区内自行运输制度”、“加工贸易工单式核销制度”、“保税展示交易制度”、“境内外维修制度”、“期货保税交割制度”、“融资租赁制度”;5月1日后至6月30日前后分批推广和实施的7项制度，包括“批次进出、集中申报制度”、“简化通关作业随附单证”、“统一备案清单”、“内销选择性征税制度”、“集中汇总纳税制度”、“保税物流联网监管制度”、“智能化卡口验放管理制度”等，创造了符合国际惯例的营商环境。这些措施符合世界海关组织《关于全球贸易安全与便利标准框架》的要求。

        第二，建立以准入前国民待遇和负面清单为核心的投资管理新体制

        “自贸区”以服务业全面开放的正面清单、准入前国民待遇、负面清单管理及促进对外投资措施的建立，向国内外释明“自贸区”商事制度从适度管制到自由开放，由“在岸思维”到“离岸思维”的转变。无论是外资银行的设立，还是有限牌照银行政策的出台，包括开放离岸业务，特别是“自贸区”企业的投资，包括海外投资、登记方式、资本认缴等各类制度的放开和落地，是向着投资自由化新体制建立目标的迈进。

        第三，建立以资本项目可兑换和金融服务业全面开放为标志的金融监管新体制

        “自贸区”运行以来金融制度的框架逐步建立，自贸账户体系推出与人民币跨境使用的扩大预示了金融服务业的开放，以央行“30条”为代表的“一行三会”先后出台了四部支持性意见共51条内容；地方金融监管部门推出了7项实施细则，其中关于分账核算业务的两项实施细则，为投融资汇率便利化提供了载体。7项操作的细则里面，包含了13项具体的操作规程。跨境人民币的使用和自由贸易账户体系的构建，在“自贸区”形成了与境内其他市场有限隔离、与国际金融市场高度接轨的金融环境。

        第四，建立以事中、事后监管为重点的综合监管新体制

        它的核心是放宽准入，加强事中和事后的监管。这是“自贸区”体制管理改革中最重要的一个环节。政府职能转变的十一项内容在“自贸区”的运行中将得到体现并复制到全国的市场经济发展中。

        四、“自贸区”试验与法律服务机遇

        一是贸易便利化和金融国际化催生了擅长国际贸易至掌握关务税收到专事国际大宗商品交易和金融风控合规法律服务的“高精尖”的人才。

        上海地区三十年来形成的一批擅长国际贸易规则的专业律师队伍，随着“自贸区”的设立，其物流属性的大吞吐量、硬件规模已超过了相关的国际大港。在国际大港区域庞大的从事关务税收筹划的律师队伍必然出现在“自贸区”。洋山港和上海港组成的国际航运中心终端价值体现的是物流属性向金融属性的拓展，在保税监管状态下国际期货合约所载商品从洋山港扩大到“自贸区”进行货物交割的安排，一改我国期交所合约交割地是他国的现状，近期期货保税仓单质押试点直指建立国际大宗商品和资源配量的平台。

        “自贸区”金融国际化内容备受关注。金融国际化的目标之一是推动人民币的国际化，当资金的可自由兑换、利率汇率的市场决定、银行的存贷比限制的突破、未来国际金融资产综合交易平台和跨国企业全球资金管理中心的设立，特别是为实现自由贸易和离岸金融的功能，在培育分离渗透型金融市场中，各项大宗商品和金融衍生品交易规则的制订、跨境融资方案的策划、资金通道和管道控制与集中运营咨询服务等等，需要大批深谙国际金融多样化风险对冲手段与合规管理的金融法专业律师团队。

        二是投资自由化急需复合型的商事法律行家，包括但不限于涉足熟练商事代理、熟悉公司治理准则、熟知并购重组与境外投资的领域。

        “自贸区”各类投资制度的放开改变了目前律师服务介入仅以商事登记代理、企业文书制作与管理和争议解决等传统商事律师单一的业务结构，“自贸区”骤增的境内外轻重资产投资、创业或并购、总部或窗口等各类机构设立等结构性的投资交易活动，自然引发了律师增量业务增长的曲线呈单边上行的趋势，进而升级为全程商事法律服务和规范公司治理准则及国际知识产权保护等领域的系统性法律消费的需求。

        三是在行政管理精简化与法治化的路径上，第三方法律服务角色与功能凸显。

        “自贸区”的试验，其中一项核心任务是管理法制化，通过放宽准入、加强事中和事后管理等政府职能转变的内容，生成“自贸区”的法治化生态系统。近半年来，立法和相关管理规则与公共政策的制订邀请律师参与，特别是“自贸区”管理体制重点增加和放大了“社会参与”的内容，确保了律师在社会治理与管理及冲突救济机制的专业服务，在理清市场和政府最优边界的尝试中发挥了第三方服务的作用。

        上海律师界随着“自贸区”法律服务研究中心的运行和“自贸区”制度创新和建设的进一步深入，率先开展转型服务的方式和内容，同时也期待全国律师同行能共同参与“自贸区”法律服务新业态的形成，中国律师事业的高速发展也将因为“自贸区”的试验而迈向新的台阶。●