论国际买卖合同中的机会利益损失

2015年第12期    作者: 吴 彬    阅读 6,757 次

机会利益损失是缔约过失和合同违约损害之一种，是受损害方因相对人之缔约过失或违约行为而受到的实际损失。其保护有法理和公共政策的正当理由。英美法系和大陆法系国家基于不同的法律渊源和立法模式对于机会利益损失的救济采取了承认和限制的手段。本文通过介绍美国法、德国法和国际公约，探讨机会利益保护的正当性，必要性和旨在维护合同关系平衡的必要限制，提出我国立法和司法实践的相应建议。

引  言

美国经济学家萨缪尔森和诺德豪斯在其合著的《经济学》一书中提出:“决策具有机会成本,因为在一个稀缺的世界中选择一个东西意味着需要放弃其他的一些东西?机会成本指的是错过了的物品或劳务的价值?”所谓有得必有失，机会成本（Opportunity Cost）即指一个选择的成本必须包括被放弃而价值最高的选择。美国经济学家Milton Friedman的著作《There's no such thing as a free lunch》的核心便是名言“世上沒有免费的午餐。”在经济学的视野中，任何决策的第一个基础假设是：“个人”（individual）是所有经济分析的基本单位，而“个人”会理性地作决定、作选择、作取舍。而第二个基础假设是：每个人都会在有局限的情况下极大化自己的利益。所以，客观上，任何的选择必然包含这个选择之外的成本，而人的理性在主观上必然指向成本效益最大化的选择。

机会成本，作为一种客观事实，不仅仅在经济学领域中，实则存在于人类社会的一切活动之中。投射在法学领域中，这种机会成本便是机会利益。在合同法领域中，合同双方形成合意的实则便是一种使自己利益最大化的选择。正如法谚所说：“单纯合意即形成债”。以买卖合同为例，双方就交易相对人、标的、价格、数量等合同要素形成全面合意的基础理由，应当且事实上是这些条件是自己能够作出的最优选择。之所以谓之“选择”，是因为其他选项的存在，而这个选择的成本（依普通法系的对价说，即合同一方向另一方付出之利益）必然包括放弃其他选择的成本。在合同得到全面履行的情况下，履行利益的现实实现是这种利益最大化的选择（成本效益比，Cost/Benefit Ra-tio）的实然结果。而在相反的情况下，如合同未得到全面履行，那么这个选择的成本成为损失；如合同未得到全面履行俱归责于合同相对方，那么这个选择的成本便是违约之债。

 

一、因缔约过失或违约而受有损害之机会利益：比较法之探讨

（一）英美法

传承普通法系的衣钵，美国《合同法》的基石是约因理论。其源于英国的令状（writ）制度，无对价之允诺无法律上的强制力（enforceability)。其传统核心内容是“获益—受损”。该理论认为：一个有约束力的约因是当事人一方所得之权利、利益、利润，抑或另一方当事人因自愿作为对价之不作为、不利益、损失或责任。

随着自由市场经济的发展，契约种类的增加，“获益——受损理论”日渐受到挑战。美国法学家霍姆斯提出：所谓约因的本质不过是根据合意的内容，作为该约定的动机和诱因而赋予其约因或被接受之。反过来，作为引起提供约因的一般的动机和诱因来约定，其根本在于，在习惯上彼此对他方而言处于互为诱因的关系。”他指出：“在我看来，在当事人之间交易的相同的东西是不是对价，这个问题在人们头脑中不是充分肯定的……在许多情况下，一个允诺可能导致某种不利益，但却没有提供对价……不利益可能只不过是履行允诺的一个前提条件。”他的观点被作为美国《合同法》重述起草人之一的威灵斯顿（Williston）写入了该书第75节的约因定义：“相对于约定的约因指(a)约定以外的行为；(b)不作为；(c)法律关系的设定、变更、解除，以及(d)相对约定，与该约定相交易(bargained for)，交换地给予之物。”

由此，“获益——受损”理论发展到了“互惠约因理论”。依据互惠约因理论，单纯的约定仅此并不足于产生法的约束力，还需要交换性的交易外观。这不仅适用于契约的成立阶段，也适用于处于所有阶段的约定。这就意味着：如果存在约因，就要赔偿全部的期待利益；如果没有约因的存在，则不对受害人赔偿。这样将损害赔偿责任就限制在一个狭窄的范围内，于此范围，责任才是绝对而无条件的。

历史的挑战总是如此：在现实中，允诺者作出的允诺得到的往往不是严格意义上的对价支持，而是允诺本身使得接受允诺者因为信赖该允诺而产生费用或者其他利益损害（即不利益）。此等情形下，如严格遵循传统对价理论，因无对价，导致被依赖之允诺无约束力，从而使信赖方产生“不利益”却无法让允诺得到强制执行，明显有失公平。作为传统的衡平法救济，从严格约因主义到霍姆斯的互惠约因理论的沿革之后，出现了允诺禁反言原则（Doctrine of Promissory Estop-pel),在1898年的Ricketts v. Scothorn的判例中，美国著名法官卡多佐确定了“禁止反言”的规则，使无约因但明显有信赖利益受损的当事人得到救济。信赖利益由此浮出水面。

归功于美国自由主义法学家科宾（Corbin)的信赖学说，《合同法重述二》第90条第一项规定：“若允诺人应可合理地预期其允诺会引致受诺人采取某种确定性的，实质性的行为或克制，而且该允诺也确实使该行为或克制发生，则该允诺应当有约束力，因违反允诺而准许的救济可以限制在维护公正所需的范围内。”

作为同样渊源的英国法判例，英国的允诺禁反言原则是由丹宁勋爵在高树案(High Trees Case)中得以确立。

作为违约损害利益的革命性的理论，1936年美国学者富勒（Fuller）和他的学生小威廉R.帕迪尤(Per-due)发表了《合约违约赔偿金中的信赖利益》一文，提出将期待利益（Expectation Interest）、信赖利益（Re-liance Interest）和无偿得利（Restitution Interest）作为违约赔偿的依据理论。

该文开宗明义提出：“实际上原告所遭受的损失（对期待的剥夺）并非一个自然的数据(a datum of na-ture)，而是对一种常规秩序（a normative order)的反映……因而，当法律根据被许诺之履行的价值判定损害赔偿时，它并非单纯地计算一个总量，而是在寻求一种目的，无论这种目的可能会是如何模糊地被隐含着”。

在“判予合同损害赔偿所追求的目的”的章节中，该文对合同损害之利益作了如下分类：返还利益 (Restitution Interest)、信赖利益(Reliance Interest)、期待利益 (Expectation Interest)。在实用主义滥觞的美国，富勒作为一位对德国法深有研究的学者，为了实现“使非违约方的经济利益处在一种合同没有被违反的时候应处的状态”，就违约损害之利益作出了颇为周延的分析。其中，他将信赖利益损害分为受诺人被“造成的损失”（damnum emergens)和“妨碍的收益”(lucrum cessans)，而后者毫无疑问指的是机会利益之损失。

美国《合同法重述二》也确定了相同的原则：救济不是基于合同的价值而是基于原告成功机会的价值。该法规定：“如果违法是取决于偶然事件的允诺，不能确定如果不发生违约该事件能否出现，受害方可以根据违约时候该附条件权利的价值获得救济。”对该条的注释指出：如果允诺取决于偶然事件的发生，在偶然事件发生之前的违约使我们不能确定如果不发生违约该事件是否出现。此时假设事件未实现而让违约方赔偿未必公平，但基于损害的不确定规则拒绝赔偿，这对于受害人也是不公平的。

在R.E. Davis Chemical Corp. v. Diasonics, Inc 的判例中，机会利益损害的赔偿得到了第七上诉法院的支持。

原告R.E.戴维斯化学公司与被告Diasonics签约购买一台医疗诊断设备，原告向被告支付了30万美元的定金。但原告拒绝继续履行合同，随后起诉收回其定金。被告提出反诉：原告的违约导致了被告失去了销售同型号的机器给其他人的机会，即如果合同得到履行的话，被告应可销售2台机器，据此被告主张其作为“销量损失之卖方”，依据《统一商法典》（UCC)第2—708条（2），有权请偿2台设备合同的利润损失。第七上诉法院认为：被告证明其有能力生产2台同型号设备，如本合同得到履行的话，它将从2台设备上获利。毫无疑问，《统一商法典》允许卖方追偿期待利益，即合同得益履行时的期待利润。本案中，表面看来，以同样的价格，被告将应交付给原告的设备以相同价格转让给第三人，似乎并未由此受有损害。但是，被告得有权基于UCC第2—708条（2）请偿。该条规定：一个卖家如拥有可知的和确定数量的客户，且能够出售同样设备给别的客户，且享有利润的话，那么他是适格的“销量损失卖方”，因而有权在本案中主张机会利益损失，从而享有2台设备之利润。

美国判例和法律提供的救济反映了衡平法的那些重要原则：有约必守，违约得赔偿，有损害得赔偿。“合同必须得到全面履行”的原则，折射在违约救济的原则上，是赔偿守约方的所有损失，包括可见的（返还利益和信赖利益中的“造成的损失”）利益，可推断的利益（期待利益和信赖利益中的“妨碍的收益”）。其中，“妨碍的收益”，即机会利益，其渊源之一即判例法上的“销量损失之卖方”，实为违约赔偿责任的一个极大的创新。

（二）德国法

罗马法对于合同损害赔偿的原则采取的是“赔偿全部利益”的原则，此等赔偿既包括债权人因债务人不履行而遭受的损失，也包括若债务人如约履行，债权人可获得的利益。

承继罗马法的德国《合同法》，传统上不同于普通法系的“约因”即“对价”原则，合同的基础是“合意”，故合同的成立是否有对价，在所不论。大陆法系将契约利益分为履行利益、信赖利益和完全性利益（维持利益）。履行利益是指法律行为（尤其是合同）有效成立，但因债务不履行而发生的损失，又称为积极利益或积极的合同利益；信赖利益是信赖法律行为有效而该行为无效或可撤销时所蒙受的损害，也称为消极利益或消极的合同利益；完全性利益是指违反保护义务，侵害相对人身体健康或所有权，受害人于健康或所有权所受的一切损害。在这种情形下也可认为构成缔约上的过失时，应由加害人赔偿此类损害，而此可能远逾履行合同所生的利益，却并不发生以履行利益为限界的问题。

但在合同违约责任的问题上，由于严格的合同形式主义和“意思一致”的要求，导致了违约赔偿责任的僵硬，德国法尽管有信赖利益保护之说，但其限于缔约过失之赔偿并将请偿金额限定为履行利益之上限。事实上在合同成立后履行利益（期待利益）和机会利益同时受到损害的情况下，德国学理和民法典并未涉及。

 

二、违约损害中机会利益赔偿的构成要件

（一）违约事实的存在

违约形态如下：1、迟延履行；2、不完全履行：量的不完全履行和质的不完全履行；3、拒绝履行。

上述违约都可能导致机会利益损失，而非仅仅拒绝履行才构成机会利益的丧失。例如，在圣诞树之国际货物买卖合同中，如卖方迟延交货也将导致买方错过圣诞节的销售时机而导致其机会利益的丧失。

（二）机会利益丧失事实的存在

就法律事实而言，即使不存在有否过错，也并非所有违约导致机会利益丧失，遑论机会利益之金钱损害。例如，卖方拒绝履行合同后，买方以低于原合同价购买了替代货物（且此差价足以补偿履行合同之支出），如果此买方并非流通或生产型买方，则不存在机会利益之损失。

机会利益应客观存在，尽管确定过程的盖然性标准之适用概莫例外。当然，对于机会利益丧失的确定如采取过高的标准则不利于对受害人的救济。

美国联邦第三巡回法院就合同损害赔偿的机会利益之损失的确定性标准为：1、如机会利益丧失之事实被基本确定，机会利益之金钱价值则留待法官裁量；2、如因被告之原因导致损害后果的举证困难，该被告无权主张证据（即机会利益丧失之事实证明——笔者注）的不确定性；3、机会利益之金钱价值确定之困难不能使受害人丧失救济权利；4、原告无需提出求偿之确切金额和计算依据；5、如原告出示其受损害之最优证据，应被视为充分证据；6、原告应得到相当于其所失合同机会的利润之赔偿。

上述标准从举证责任分配，证据的确定性等角度为机会利益丧失之请偿设定了宽松但实用和合理的标准。

（三）违约和机会利益利益丧失有因果关系

同前文缔约过失责任和利益损失关系中谈及，违约和机会利益丧失有因果关系方得求偿。我国台湾学者史尚宽将因果关系概括为：“以行为时存在而可为条件之通常情事或特别情事中，于行为时吾人智识经验一般可得而知及为行为人所知之情事为基础，而且其情事对于其结果，为不可缺少之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果，为有相当因果关系。”

 

三、机会利益保护和中国《合同法》

我国《合同法》第42条和第112条、113条分别规定了缔约过失责任和违约责任，但就机会利益而言，我国法律并无明文规定。

而在司法实践中，最高人民法院《关于审理<房地产管理法>实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第47条规定：“预售商品房因预售方的过错造成合同无效的，应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况，由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的，参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价，确定预购方的损失数额。”房屋未建成或未交付，即卖方的不履行合同的情形。这个规定实际上是对法院裁判和调解时的市场房价水平的估算来确定并未存在（但是由可能存在的）的交易的房屋的价值，来判定买方因信赖卖方履行合同义务而放弃的其他的购房机会损失的价值。这个规定堪称中国法律保护机会利益的范例。

保护机会利益可以增进对合同，尤其是作为市场经济社会最为普遍的买卖合同的合理信赖和期望，以预防违约，救济受损害方。中国的诚信问题日益严重，实因契约意识极为薄弱，违约成本太低而受损害方得到的救济太少，如果从学理和立法上再拒绝当事人的正当利益保护，拒绝合乎法理地提升违约人的成本乃至施以制裁，那么无疑合同终将如西山落日，图有虚名而已。

王利明教授提出：“对信赖利益予以保护是为了弥补期待利益的保护不足所设定的，加入将信赖利益的赔偿仅限定在履行利益范围，则必然使得对信赖利益的保护失去意义……不能足够地保护善意信赖人的利益，就不能有效地维护信用关系，保障诚实信用原则的实现。”此言善哉。合同无国界，我国《合同法》应借鉴英美法系和大陆法系已经相当周延的理论，尽快细化合同关系中不同受损害利益的规定，实现旨在维护社会公平，市场效率和当事人利益平衡的合同法目标。●