直播营销中的广告合规探讨

2024年第06期    作者:祁筠    阅读 44 次

近期直播营销翻车事件频发，前有某哥带货品牌香港月饼、澳洲牛肉卷等商品构成虚假宣传，所属公司被处以没收违法所得、罚款共计6800余万元；后有某姐将木薯粉宣传为红薯粉，构成虚假宣传，所属公司被处以没收违法所得、罚款共计156万元，并暂停经营，限期整改。直播营销中频现产品宣传违规现象，使得如何规范直播带货行为成为值得探讨的话题。

一、直播营销与商业广告

笔者经常会被客户询问，直播营销是否属于商业广告？简单回答：直播营销不等于商业广告，但直播营销中的宣传内容在满足一定条件后可能构成商业广告。直播营销中的宣传内容不构成商业广告的，由《反不正当竞争法》规制。构成商业广告的，则由《广告法》进行规制。

（一）判断标准

根据《网络直播营销管理办法（试行）》，直播营销活动是指通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动。

虽然《网络直播营销管理办法（试行）》规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务，但并未进一步规定何种直播营销内容构成商业广告。

根据《广告法》，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，属于商业广告活动。从字面上看，商业广告满足两个条件：一是以一定的媒介和形式呈现；二是介绍商品或服务。我们通常认为，直播营销包括宣传推广行为和销售行为。是否直播中所有的宣传推广都会构成商业广告？从商业广告的构成要件看，直播营销是以互联网平台为媒介，采用视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式，符合商业广告的媒介和形式要求。直播中主播也会对商品或服务进行介绍，似乎已经满足了广告的所有要件。但在实践中，主管部门并未将所有直播营销视为商业广告。

根据我们的经验，为保障消费者的知情权进行的商品介绍，即对商品进行客观描述，如价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、使用方法、售后服务等有关情况，主管部门可能认为不属于商业广告。但如果采用相关话术产生刺激消费者购买欲望的效果，则可能被认定为商业广告。但由于上述标准比较主观，各地主管部门判断尺度也存在较大差异，因此仍建议进行个案分析。考虑到主管部门对商业广告的监管严于一般宣传行为，从合规角度而言，对直播营销内容按照商业广告进行审核，会更有利于规避风险。

（二）直播营销中可能构成商业广告的情形

直播营销中可能构成商业广告的情形主要包括：

1.直播标题。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为“洗护到家TOP1”的直播标题构成虚假广告。

2.直播间展示/推广界面。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为含有“黄酒第一古越龙山”字样的直播间展示界面将会被推送给相关抖音用户,直播的用户点击后即可进入直播间,直播推荐展示界面应属于广告。

3.直播间卡台文案、背景板、图文介绍。如上述内容具有推荐商品或服务的广告特性，可能被认定为广告。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为当事人通过直播间背景板的方式对食用案涉食品的功效作用进行宣传，构成虚假广告。

4.样品展示。结合主播的口播等，样品展示也可能构成广告。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为，主播口述赠品为某品牌蓝牙耳机，同时手持上述方形耳机的样品展示，背景展示上述方形耳机的图片。在直播带货中广告宣传的赠品与实际情况不符的行为构成虚假广告。

5.主播营销话术。主播在直播营销中带有主观评价性的、赞美性的话术或宣传语，容易被认定为商业广告。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为，主播一些暗示疾病治疗功能的宣传话术用于介绍蜂蜜系列产品，构成在广告中涉及疾病治疗功能，以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的违法行为。

6.对直播录屏、截屏或同时附有文字直播内容或者购物链接进行再次宣传，亦可能构成商业广告。

二、主播与广告代言人

笔者经常会被询问的另一个问题是：主播是否是广告代言人？根据《互联网广告管理办法》，直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。根据《广告法》，代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。主播是否属于广告代言人，需要根据直播情形、直播内容来具体分析。

（一）判断标准

主播成为广告代言人的首要前提是直播营销内容构成商业广告；其次是主播以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明；最后，主播不能是广告主。如果主播推销的是自己的产品或服务，则属于广告主而非广告代言人。

尽管有大量直播营销被认为构成商业广告的案例，但笔者暂未查到直接认定主播为广告代言人的案例，亦未查到对主播进行直接处罚的案例，主管部门通常都是对安排主播进行直播的公司进行处罚。

但值得一提的是，近期出现了认定KOL构成广告代言人的案例。尽管该案例也是仅处罚了广告主和广告经营者，但可能属于首例明确认定KOL为广告代言人的案例。主管部门认为，当事人接受广告主委托，代理某非处方药的广告，层层传递广告主的广告需求，最终KOL以分享该非处方药使用体验的方式在网络平台发布视频或图文广告的行为,属于商业广告活动。并特别认定，46位KOL均具有自己的个人IP和内容能力，具有一定的影响力和较大的粉丝群体，在上述广告中以自身体验分享的方式展示并介绍了该非处方药。上述KOL系本案的广告代言人。直播营销中的主播与上述案例中的KOL具有相似性，在存在KOL被认定为广告代言人的先例情况下，也可能会出现主播被认定为代言人的案例。

如前所述，笔者未查到直接处罚主播的案例，但存在直接处罚代言某“果蔬类”食品的明星的案件，罚没款合计722万余元。根据国家市场监督管理总局等部门于2022年10月31日的发布《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，对于明星虚假、违法代言的，要坚决依法处罚到明星本人，不得以处罚明星经纪公司替代对明星的处罚。根据市监部门从严监管的态度，不排除以后会出现直接处罚主播的案例。一旦主播被认定为代言人，并因虚假广告被处罚，除了面临没收违法所得和罚款外，还将存在三年的广告代言人禁止期，其直播营销活动也将会大受影响。

（二）作为广告代言人需要承担的责任与义务

一旦主播被认定为代言人，就需要承担代言人的相关责任与义务，主要包括：（1）不能代言《广告法》《互联网广告管理办法》等相关法律法规禁止代言的产品，包括但不限于医疗、药品、医疗器械、保健食品等；（2）应当符合代言人的使用要求，包括以合理的频率、频次持续使用代言商品，足以产生日常消费体验，不能仅象征性使用等；（3）关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。其他虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

由于《广告法》等相关法律法规对代言人做出严格要求，主播除了在直播营销中尽量避免以自己的名义或者形象进行推荐，也需要对推销的产品、服务进行严格审查，以避免被认定为代言人所需承担的责任。

三、直播营销中常见的违法行为

如前所述，主管部门对广告的监管严于对一般宣传的监管。因此，广告主、直播间经营者和直播营销人员在进行直播营销时，可以按照广告法的要求进行合规审查。目前直播营销中常见的广告违规行为包括：

（一）虚假或引人误解的广告

根据《广告法》，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。常见的虚假广告包括：（1）商品或者服务不存在的；（2）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为产生实质性影响；（3）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料；（4）虚构使用商品或者接受服务的效果。

需要注意的是，虚假广告并不仅限于针对主体产品，如果对赠品的描述不真实、不准确，也可能构成虚假广告。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为，实际发货的赠品为外观圆形的蓝牙耳机，并非广告中宣传的外观为方形的耳机，与直播中主播口述和展示的赠品耳机不一致。当事人作为广告主，在直播带货广告中宣传的赠品与实际情况不符的行为，构成发布虚假广告行为。

（二）使用绝对化用语

根据《广告法》，广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。然而，在直播营销过程中，主播经常会使用绝对化用语来表明所推销的产品质量好、效果好、价格好。因此，该类处罚案件非常常见。例如，在某行政处罚案例中，当事人在直播间使用了“黄酒第一古越龙山”字句进行直播带货,销售商品。主管部门认为“黄酒第一古越龙山”应属绝对化用语,不得在广告中发布使用。

值得注意的是，并非只有“最”字词或含“一”词属于绝对化用语，一些在语境中含有类似含义的词汇也会被主管部门认为属于绝对化用语。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为当事人发布了“理论技术水平及临床验证效果遥遥领先”的广告内容，属于使用了绝对化用语的违法行为。在实践中，可能被认定为属于绝对化用语且经常被用到的词汇包括顶级、王牌、极致、永久、掌门人、领袖品牌、绝无仅有、史无前例、万能、100%、领导者、缔造者、领先上市、至尊、巅峰、领袖、之王、王者、冠军、龙头品牌等。

但需要说明的是，并非只要直播营销中使用了绝对化用语，均构成广告违法行为。国家市场监督管理总局按照是否指向产品，对绝对化用语的使用做出了一些例外性规定。如未指向产品，仅表明商品经营者的服务态度、经营理念、企业文化、主观愿望，或目标追求的，例如，“追求极致服务”“顾客第一”“力求最好”等，则不属于《广告法》绝对化用语的违法行为。对于指向产品，但不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果的，也存在相应的豁免情形，包括：（1）仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较；（2）仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示；（3）依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据；（4）商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品；（5）依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语；（6）在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息而使用绝对化用语。

尽管有上述绝对化用语的豁免情形，广告主、直播间经营者和直播营销人员在进行直播营销时仍应当谨慎使用绝对化用语。

（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务

根据《广告法》，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。将所推销的产品与某一特定品牌产品进行产品比较，并对后者进行贬低显然属于此类违法情形。

除了与具体品牌产品进行比较外，主播可能会将所推销的产品与“传统产品”或“其他产品”等进行比较，而不指向特定品牌产品。此类比较同样可能构成贬低其他生产经营者的商品。在某行政处罚案例中，主管部门认为当事人在直播售货时陈述，“你们家里牙膏都有这两个成分（月桂醇聚醚硫酸酯钠和月桂醇硫酸酯钠）……你们刷牙不要用有这两个成分的。百分之九十几的牙膏都是这两个成分，虽然便宜但是不安全，咱们牙膏是又便宜又安全，没有这两个成分”属于发布贬低其他生产经营者商品的广告的行为。

（四）使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语

根据《广告法》，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。主播在进行化妆品、食品饮料等直播营销时，经常会对使用后的功效进行描述，可能会涉及医疗用语或相关用语。例如，在某行政处罚案例中，当事人直播售卖套组产品为普通化妆品。直播间KT板印有“脂溢性皮炎”“红疹疹”“激素医美”等描述语及配图。直播间主播根据直播脚本内容在推广上述产品的时候说到“皮某炎，玫瑰脸的就买2号链接”同时举起KT板示意观众下单购买。主管部门认为构成普通化妆品广告使用医疗用语的违法行为。

（五）出现色情暴力等违法或违反公序良俗的内容

根据《广告法》，广告不得妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚。如果直播营销中含有暴力、色情、歧视等内容，则可能违反该项规定。例如，在某行政处罚案例中，主管部门认为当事人进行“有球必硬夜夜激情”网络直播活动，出现了“性生活的技巧”等用语，属于违背社会良好风尚的行为。

（六）侵犯第三方合法权益

如直播营销中未经授权使用明星姓名、肖像、声音等进行产品宣传，则可能侵犯明星的姓名、肖像和声音权；如未经授权使用第三方作品，例如使用歌曲作为背景音乐，则可能侵犯第三方著作权。

四、建议

从广告主角度而言：（1）广告主应确保销售的商品或者提供的服务合法，符合质量要求；（2）其向主播提供的产品、服务信息应当真实、科学、准确，不得进行虚假宣传，欺骗、误导消费者，不得出现《广告法》及相关法律法规政策禁止的内容；（3）对主播人员进行必要的尽调和管理，避免聘用存在失德言行或被行政处罚的主播；（4）与主播/主播公司签署合同，明确责任。制定主播行为规范并要求主播遵守。对于非广告主提供的内容产生的责任，要求主播方承担。

从直播间经营者、主播角度而言：（1）谨慎选品。对于烟草（含电子烟）、处方药、声称替代母乳的婴儿乳制品和食品饮料等不得进行互联网广告及需要具备特殊销售资质的产品，不应进行直播营销；对于医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、特殊医学用途配方食品等需要审批才能发布广告的品类，也不宜采用网络直播形式进行营销；对于化妆品、食品饮料等一般性产品，则建议审核商标证、质检证明及资质证明等文件；（2）对广告主提供的卖点卡等文件进行审核，涉及使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，需要核查出处及引证文件；（3）直播间设置（包括但不限于直播标题、背景板、提示版、货架、样品展示等）及主播产品介绍应当遵守《广告法》的合规性要求，不能提供虚假信息、误导消费者或实施其他禁止行为；（4）对于直播间挂链的跳转页面应当进行审核。根据《互联网广告管理办法》，发布含有链接的互联网广告，广告主、广告经营者和广告发布者应当核对下一级链接中与前端广告相关的广告内容。因此，主播方应关注直播链接中一跳落地页的广告风险。

结语

年终将至，各大购物节如火如荼地进行中。品牌方、主播都在摩拳擦掌，希望独占鳌头。在考虑商品大卖的同时，亦不可轻视直播营销中存在的法律风险。只有合规、守法才能让企业走得更远，发展更健康。

 

祁筠

君合律师事务所上海分所合伙人，上海律协文化传媒专业委员会委员

业务方向：文化传媒、知识产权、高新科技