浅谈涉枪刑事案件的有效辩护

2019年第01期    作者:文│丁俊涛 丁小宁    阅读 9,938 次

枪支属于严重危害公共安全、社会治安和人民群众生命财产安全的危险物品，我国对枪支实行严格管控的政策,法律明确禁止任何单位和个人非法制造、买卖、运输、邮寄、储存和持有。涉枪犯罪一般为抽象危险犯，实务中一般以枪支数量作为认定入罪和量刑情节的主要标准。而枪支数量的认定中枪支散件如何认定、如何折算、该折算方法自身的缺陷等问题的明确界分，都决定着涉枪刑事案件的辩护效果。笔者结合自己代理的一起较大的涉枪刑事案件，浅谈一下如何有效辩护。

 

一、案情简介

2016年3月至7月，陈某在明知国家禁止非法制造、买卖枪支的情况下，为牟取非法利益，委托周某按样品加工制造枪支零部件，然后通过QQ、微信等网络媒介进行销售。周某明知陈某委托加工的是枪支零部件，仍接受委托并大肆制造。案发后，公安机关在周某处查获枪支散件19160件，从陈某处查获枪支散件7373件。公诉机关根据上海市公安局物证鉴定中心检验报告，指控陈某等非法买卖、制造枪支245支，周某非法买卖、制造枪支638支，均属情节严重。

本案中存在的两大争议焦点问题：公安机关现场查获的枪支散件是否均可以折算成枪支？对上海市公安局物证鉴定中心检验报告如何质证？

二、如何有效辩护

（一）准确界定能折算枪支的“枪支散件”的认定标准

枪支散件主要是指组成枪支的零件和部件，包括制式枪支散件和非制式枪支散件。本案中涉案的枪支散件全部是非制式枪支散件，即未经有关部门批准定型或不符合国家标准的各类枪支的零部件。关于非制式枪支散件的认定以及如何折算成枪支的问题，目前只在三个规范性法律文件中进行了规定，且不断细化。

关于多少件非制式枪支散件可以折算成一整支枪的问题，目前没有争议，计算依据是《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》【法释[2009]18号】（以下简称《解释》）第七条规定：非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。

关于非制式枪支散件如何认定的问题，《解释》没有进行规定。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》(公通字[2010]67号)（以下简称《规定》）第三条第五款规定：对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。主要强调非制式枪支散件必须具备专用性，缩小了《解释》中枪支散件的认定范围。但是何为专用性的问题，《规定》中并未具体涉及。《关于枪支主要零部件管理有关问题的批复》（公治[2014]110号）（以下简称《批复》）的出台，对能够折算成枪支的枪支散件范围进行明确界定，《批复》明确指出最高法【法释[2009]18号】中的“枪支散件”和公安部【公通字[2010]67号】文件中“枪支专用散件”等同于“枪支主要零件”，并将枪支主要零件以表格的方式进行列明，总共35种枪支主要零件，表明并不是所有组成枪支的零件都可以称为《解释》中的“枪支散件”，排除了通用性的螺丝、铁管等非主要零件。

一般意义上的枪支散件和枪支主要零部件是包含与被包含的关系，两者之间不可划等号。2009年《解释》出台后，各地法院将查获的全部枪支散件，不加甄别均以30个枪支散件为一整支枪进行折算，2010年《规定》出台后，要求鉴定机构去判定是否为枪支专用散件，对枪支散件进行了限定，限定为“专用的”。2014年《批复》出台，明确鉴定机构要去判定检材是否为枪支主要零件，能够以30件为一支整枪进行折算的一定是主要的枪支零件、专用的枪支零件，且范围只能是《批复》明确规定的35种。换言之，能用来折算枪支的“枪支散件”通过规范性法律文件的不断出台，其认定标准经历了一个演进和细化的过程，最终界定成了“枪支主要零件”，且类型为明确具体的35种，该认定标准的细化是涉枪刑事案件辩护的重中之重。

但是目前一些鉴定机构依然忽视公治[2014]110号的存在，将查获的枪支零部件统统鉴定为枪支散件，而不是枪支主要零件。检察院也直接按照鉴定机构的鉴定意见，将全部枪支散件求和再除以30，进而折算出一个具体的枪支数量，以此数量作为指控犯罪的依据提起公诉，计算基础是查获的全部枪支散件，而不是枪支的主要零件。

（二）仔细甄别物证鉴定中心出具的检验报告中的共性问题

1.对枪支进行鉴定的规范性法律文件依据

《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）（以下简称《规定》）对枪支、弹药的鉴定标准和鉴定程序作出了具体明确的规定，该规定为辩护人在庭审中对检验报告的质证提供了法律依据。关于非制式枪支散件的鉴定标准，采取的是功能等效比较方法，即对非制式枪支散件（零部件），如具备与制式枪支专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支散件（零部件）。

关于鉴定程序，《规定》第四条规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。

2.对枪支散件的名称认定错误

《批复》中关于可以折算枪支的“枪支散件”最终明确为35种，枪管、枪机、枪栓、击锤、扳机、击针等等，而鉴定机构对枪支散件名称的准确认定，是折算枪支数量的基础。笔者代理的该起案件中，就出现了散件名称鉴定方面的错误，将不属于枪支主要零件的“枪身”鉴定成了“枪管”。笔者研究检验报告发现：公安机关在陈某两个存货地点查获的枪支散件中均包含有35、45、55、zw型管（名称为管，实为枪身），即两处地点查货的物品中，送检的检材中这四种管种类都是一样的，因为查扣地点为两个地点，所以侦查机关委托鉴定机构做了两份检验报告。结果，两份检验报告中关于这四种管的检验结论却是前后矛盾的，即一份将检材认定为“枪身”，一份将检材认定为“枪管”，且无论是“枪身”还是“枪管”均笼而统之地作为“枪支散件”用来折算枪支数量，这种认定很显然是错误的，根据《批复》只有枪支主要零件才可以用来折算枪支，枪身因为不属于枪支主要零件，自然是在折算时应该予以扣除，因此在陈某等人处查获的7373件枪支散件在应扣除1691件的枪身后，折算枪支数量，同样在周某处查获的19160件枪支散件应扣除6615件枪身后，进行折算，按照正确的折算方法，就可以将公诉机关指控的枪支数量扣减277支，可见对检验报告有效质证的重要性。

3.忽略对枪支散件是否为“枪支主要零件”进行鉴定

侦查机关在委托物证鉴定中心对涉案检材鉴定时，鉴定要求为：送检检材是否为枪支散件？ 而根据上文中的分析，可以得知，枪支散件的概念有两种，广义的枪支散件概念，狭义的枪支散件概念（《解释》中的可以折算枪支的“枪支散件”概念），侦查机关在鉴定委托的要求中提到的枪支散件，其实只能按照广义的角度去理解。如果是广义的枪支散件概念，就要求鉴定机构在检验报告中要作出区分，即体现出哪一部分属于“枪支主要零件”，如果不加区分地鉴定为“枪支散件”，这个检验结论是不能直接用于折算的，需要检察机关在起诉时，对比《批复》中的35种主要零件，先甄别后剔除，从而才可以做出准确的认定。也就是检验报告中应该体现“枪支主要零件”的鉴定内容，而这项鉴定内容往往被侦查机关所忽视，导致其在鉴定委托时往往没有将该鉴定内容纳入鉴定要求的范围，这种情况下，如果检察机关直接依据检验结论折算枪支数量的话，认定的枪支数量就会出现明显偏差。

4.忽略所依据的鉴定标准和鉴定依据

关于非制式枪支散件是否被认定为枪支散件，鉴定标准是根据《规定》第三条（五）：对非制式枪支、弹药散件（零部件），如具备与制式枪支、弹药专用散件（零部件）相同功能的，一律认定为枪支、弹药散件（零部件）。可见“相同功能”是认定的依据，无论认定采取的是主流鉴定方法即功能等效比较法还是与制式枪支散件的实物规格进行比较的方法，“相同功能”的衡量指标往往是体现为规格、尺寸、性能等，这些往往需要图纸、技术指标等客观性的依据。如果没有鉴定依据，没有论证或者论证不充分的情形下直接得出“某检材属于枪支散件”的检验结论，这种认定可以理解成鉴定人推测性、主观性的结论，因此得出的鉴定意见证明力是极低的，甚至可因缺乏鉴定依据而排除其证据资格。

5.忽略落款处复核人的签名

关于鉴定程序，《规定》第四条规定：对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。鉴定完成后，应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明，同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。

笔者代理的该起案件中，涉案枪支散件的两份检验报告书落款处只有鉴定人和授权人的签字，没有复核人签字。根据严格的鉴定程序，笔者可以认为该检验报告没有经过复核程序，而复核程序又是鉴定过程中必须具备的程序，轻则可以质证为存在形式上的瑕疵，重则可以申请重新鉴定或者排除该检验报告的证据资格。

三、枪支散件折算司法解释存在的缺陷作为酌定量刑情节提出

鉴定机构对非制式枪支散件的鉴定主要是采取功能等效比较的方法，即将非制式枪支散件与制式枪支散件进行比较，功能相同或者类似就认定为枪支散件。笔者认为，仅仅通过功能等效比较方法来认定非制式枪支散件的依据并不充分，理由为非制式枪支散件与制式枪支散件在结构、尺寸、材质等方面很难完全相同，基本都是近似，且在结构、材质上往往还有较大差异，在鉴定的过程中，往往因缺乏制式枪支散件的技术参数，那么认定功能相同，必然加入鉴定人的许多主观分析和推测，所以如上文所述，这种鉴定本身就存在客观性不足的先天缺陷。

按照《规定》关于非制式枪支的认定，如果整支枪支，不能发射制式弹药且其枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米的情况下，非制式枪支无法认定为刑法意义的枪支，进而组成非制式枪支的散件也不能认定为刑法意义上的枪支散件。结合相关学者的观点，笔者认为，非制式枪支散件的认定标准需要借鉴非制式枪支的认定标准。即在鉴定非制式枪支散件时，需将查获的非制式枪支散件进行组装，根据组装后的枪支能否发射制式弹药？如何不能发射制式弹药但枪口比动能是否大于等于1.8焦耳/平方厘米？根据这两个标准来认定非制式枪支散件，才更为客观。作为非制式枪支散件认定的两个前置技术要件，缺一不可，只有在这两个标准满足其一的情况下，才能认定为非制式枪支散件，才可以用来折算枪支，否则将会出现一个比较大的矛盾：如整支非制式枪支没有达到发射制式弹药且枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米的，组装成该套枪支的所有散件，均不会再通过30件折算为1支枪的方式去评价；然而，如果组装成该整套非制式枪支的散件，是被单独查扣的，则要通过30件折算为1支枪的方式去评价。这就意味着，极端情况下，犯罪嫌疑人组装成整支非制式枪支，不会被追究刑事责任；而涉案为非整套非制式枪支散件的嫌疑人反而会被追究刑事责任。而前者的社会危害性又明显大于后者，这种矛盾和冲突是违反罪责刑相适应原则的。因此，在对非制式枪支散件进行鉴定时，除了与制式枪支散件的技术参数、实物进行比较外，还应该进行组装实验，如果枪支散件可以组合成一整支枪支，或者将枪支散件添加到某种非制式枪支上后，经测试组装后的非制式枪支能发射制式弹药或者枪口比动能可以达到1.8 焦耳/平方厘米以上的，那么可以认定这些枪支散件是刑法意义上可以折算为枪支的枪支散件，确保对非制式枪支散件的认定保持谨慎客观的原则，做到罚当其罪，罪责刑相适应。该部分内容的阐述，是从体系解释的角度去说明，有相当一部分科学性和合理性，在辩护中可以作为“酌定量刑情节”提出，在引起合议庭共鸣的情况下，会正面促进案件的辩护效果。

综上，涉枪刑事案件之所以会被司法机关作为从严惩治的犯罪类型之一，是因为该类案件对社会的和谐稳定以及国家的长治久安都有着重大影响。所以涉枪犯罪的辩护属于比较疑难的工作之一，而作为辩护律师目的是让每一名被告人在个案中感受到司法的公平正义，这就要求辩护律师对此类案件进行深入研究，从而真正实现有效辩护的效果，在维护法律尊严的同时，保障好涉枪刑事案件当事人的合法权益。

 

 

丁俊涛

上海市百汇律师事务所合伙人，上海律协刑事业务研究委员会委员。

业务方向：刑事辩护、法律顾问、商事纠纷。

 

丁小宁

上海市百汇律师事务所律师。

业务方向：刑事辩护、法律顾问、商事纠纷。