期货公司行使法定强行平仓权的适当性

2018年第03期    作者:文│谢向阳 吴雨    阅读 11,056 次

强行平仓行为一般发生于客户交易保证金不足而未能追加或自行减仓的情况下。期货公司具有法定的强行平仓权利，同时，为防止客户的过度投机，也为了有效控制风险，期货公司与客户往往在期货经纪合同中也对该处置措施进行约定（即合同约定的平仓权利），其实施的目的在于将客户的亏损控制在一定范围之内，属于期货公司的动态风险控制手段，也是化解风险的主动措施。笔者拟对期货公司法定的强行平仓权的有关规定和判例进行梳理和归纳，以期对期货公司如何适当行使法定平仓权进行一些总结和思考。

一、期货公司强行平仓权利的依据及理解

依据《期货交易管理条例》（2017修订）第三十四条、《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕10号）第三十六至四十一条及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》等有关规定，对他人账户内的期货合约实施强行平仓系期货公司的法定权利，该种对他人财产处分的权利系源于期货交易制度的风险特性，即客户若未能依照期货公司通知或约定追加保证金的，将导致期货公司以其自有资金为客户垫支交易，从而加大期货公司及整体市场的风险。但该种民事权利的行使亦有其条件，即期货公司只能在法定或约定条件成就时行使。

如因期货市场行情变化导致亏损，在客户保证金余额不足的情况下，未能及时追加保证金或平仓，期货公司利用其自有或其管理的资金维持现有头寸或继续开仓交易，直至保证金全部亏损，账户权益出现负值时，则会出现穿仓，穿仓必然导致期货公司为客户向期货交易所垫付资金，即为穿仓损失。

穿仓损失产生流程：保证金不足→未及时追加保证金或平仓→账户权益出现负值时，出现穿仓。

二、期货公司行使强行平仓权利的法定条件以及后果认定的司法实践

1．典型案例

（1）    沈海骊与上海良茂期货经纪有限公司期货经纪合同纠纷案

●裁判要点：

一审（具体情况参见判决书：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）初字第21号）：首先，穿仓是透支交易所造成的最为严重的后果，触发透支交易的时间节点对穿仓责任的认定至关重要。根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条第三款的规定，审查客户是否透支交易，应当以期货交易所规定的保证金比例为标准。其次，当沈海骊的交易保证金不足时，良茂期货公司已经根据合同约定的方式履行了追加保证金的通知义务，沈海骊对此亦未否认。第三，本案现有证据不能证明良茂期货公司曾与沈海骊就持仓透支协商一致。事实上，本案的持仓透支是期货市场价格在短时间内发生剧烈波动所致。但出现持仓透支后，沈海骊对合约Ag1306的走势判断失误，出于投机性考虑，仍未采取追加保证金等措施避免损失扩大并最终造成了穿仓损失，对穿仓的发生具有过错。第四，强行平仓是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利。出现持仓透支时，良茂期货公司采取了强行平仓措施，但因合约Ag1306连续两日开盘即跌停未能成交。且根据系争合同第四十八条的规定，由于市场原因导致良茂期货公司无法采取强行平仓措施产生的损失，应由沈海骊承担。综上所述，原告良茂期货公司对穿仓没有过错，被告沈海骊未及时采取追加保证金等措施，导致损失扩大发生穿仓，由此造成的穿仓损失，原告良茂期货公司有权向被告沈海骊追偿。

二审（篇幅所限，具体情况参见判决书：上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第29号）：强行平仓是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利。在出现持仓透支时，被上诉人已经及时采取了强行平仓措施，因系争期货合约Ag1306连续两日开盘即跌停未能成交，故被上诉人对于上诉人账户透支及穿仓损失并无过错。且根据双方合同也约定，由于市场原因导致被上诉人无法采取强行平仓措施产生的损失，应由上诉人承担。本案的持仓透支是由于期货市场价格在短时间内发生剧烈波动所致。在上诉人期货账户出现风险后，上诉人未及时追加保证金或者采取平仓措施，是导致其账户交易损失扩大及最终造成了穿仓的直接原因，其对穿仓的发生具有过错，应承担相应责任。

（2）    申银万国期货有限公司与施群期货强行平仓纠纷

●裁判要点：

一审（篇幅所限，具体情况参见判决书：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六(商)初字第384号）：本案争议焦点为申银万国公司对施群持有的系争期货合约实施强行平仓行为是否构成侵权，申银万国公司应否承担相应侵权过错。依照上述法律规定，对他人账户内的期货合约实施强行平仓系期货公司的合同权利，申银万国公司作为期货公司享有此种法定权利。申银万国公司作为期货公司虽享有上述法定权利，但该种民事权利的行使亦有其条件，即申银万国公司只能在法定或约定条件成就时行使……申银万国公司若在上述条件未成就时行使该权利并构成对他人侵权的，即属不当处分他人财产，自应承担相应民事责任。双方当事人并未明确约定施群追加保证金的期限，而申银万国公司作为系争格式合同的提供方，未在合同中就诉争情形下对当事人权利义务具有重大影响的事项予以明确约定。申银万国公司给予施群的期限显不合理，申银万国公司此举亦构成不当履行合同之过错。申银万国公司既具有上述过错，且如申银万国公司未发生前述过错的，则施群可以通过追加保证金的方式使其所持系争期货合约不被强行平仓，本案系争损失亦无从发生，故应认定申银万国公司的不当履行过错系导致施群损失的主要原因，进而亦可认定申银万国公司实施的系争强制平仓行为构成对施群账户内资产的侵权，申银万国公司应就此向施群承担相应民事赔偿责任，同时，施群作为期货市场交易主体，对其账户及所持合约的风险亦负有积极管理及注意义务，施群理应在后一交易日开市时，对其自身账户及持有合约的风险状况予以关注，并在系争期货经纪合同约定情形发生时及时主动追加保证金，现施群未能及时采取相关救济措施，亦系导致损失发生的原因之一，依照《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，施群亦应自行承担其部分损失。据此，一审法院认为施群应对其系争损失自行承担30%的责任，其余70%即480,396元由申银万国公司承担。

二审（篇幅所限，具体情况参见判决书：上海市高级人民法院（2016）沪民终77号）：本案争议焦点在于上诉人申银万国公司与被上诉人施群对本案系争损失标的是否具有过错及如何承担相应过错责任。首先，施群作为期货市场交易主体，对其账户及所持合约的风险负有积极管理及注意义务。鉴于施群在账户出现风险状况后，未主动、及时追加保证金过错明显，其理应承担主要责任。本院认为，强行平仓是期货公司为维护自身资金安全所依法享有的一项权利，客户保证金不足是期货公司实施强行平仓的条件之一。本案争议的申银万国公司的强行平仓行为发生在施群资金账户风险率超标的情况下，在申银万国公司风险率超过控制线的情况下，申银万国公司及时履行了通知义务，其行为不存在过错。申银万国公司对施群持仓的风险进行监控，并在市场行情发生急剧变化，施群又未追加保证金的情况下对施群进行强制平仓，以使施群持仓的交易风险率低于合同约定的100%，未违反期货经纪合同的约定及相关禁止性法律规定。但本院同时注意到，申银万国公司在实施强行平仓行为前向施群发出的追加保证金通知中并未明确相关期限，虽然双方订立的《期货经纪合同》中约定申银万国公司在向施群履行发送追加保证金通知和强行平仓通知的义务后，有权随时对施群资金账户内的持仓进行部分或全部强行平仓处理，但申银万国公司仍应给予施群合理的时间追加保证金。本案中申银万国公司履行了通知义务，但由于市场行情剧烈变化，在实际操作中有失当之处，对损失亦应承担次要之责。据此，本院认为申银万国公司应对施群的系争损失承担30%的责任，而施群应对其系争损失自行承担70%的责任。

2．司法认定标准

结合前述案例以及其他相关判例，笔者认为，期货公司行使强行平仓权利的法定条件为：

（1）    前提：客户交易保证金不足。

（2）    程序：正确履行追加保证金的通知义务，并给予客户合理及适当的时间。

（3）    平仓的时间和数量合理。首先，关于平仓时间，法律法规虽仅明确了强行平仓系期货公司的权利，但笔者认为，期货公司作为专业机构，受经纪合同和《期货公司监督管理办法》的约束，具有审慎经营、维护客户合法权益、不滥用权力的义务，在强行平仓的前提达到、程序履行后，应当在合理时间内进行平仓，而非消极放任，因此，强行平仓亦系期货公司的义务；其次，关于平仓数量，根据前述案例及其他相关判例中的裁判观点，以及结合《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第39条的规定，期货公司强行平仓数额应当与需追加的保证金数额基本相当，否则因超量平仓引起的损失，将由强行平仓者承担。

关于期货公司强行平仓的法律后果，笔者认为：原则上，依据《期货交易管理条例》《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》等文件，均规定强行平仓产生有关费用和发生的损失由客户承担。但《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》同时规定，经纪公司未履行通知义务而强行平仓造成损失的，应承担赔偿责任。并且，《纪要》要求，在期货纠纷案件审理上，要坚持风险和利益相一致的原则，任何一方不能只享受利益而不承担风险，或只承担风险而不享受利益，同时，要坚持过错和责任相一致的原则，认真分析各方当事人是否有过错以及过错的性质、大小、过错和损失之间的因果关系，并据此确定他们各自应承担的责任。此外，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》亦有特别规定，如：客户交易保证金不足，符合强行平仓条件后，应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失由客户承担（法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外）、因超量平仓引起的损失，由强行平仓者承担、未按期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成客户损失的，期货公司应当承担赔偿责任。

因此，结合前述案例及相关判例和相关规定，笔者认为，在司法实践中，法院仍会考量期货公司在强行平仓过程中是否存在不当履行行为（主要在于是否合理履行通知义务、强行平仓的时间及数量以及是否存在未建立/未有效执行健全的业务规则、风控措施等情形），进一步认定是否需就客户的资金损失/期货公司的穿仓损失承担相应责任。

三、总结和思考

作为期货公司的动态风险控制手段，以及化解风险的主动措施，同时作为期货公司的法定权利，期货公司适当行使强行平仓的权利具有重要价值。结合有关规定和司法判例，笔者认为，期货公司可在如下方面予以关注：

1.确保在前提条件（即客户交易保证金不足）达成且经过必要程序（即已正确履行追加保证金的通知义务，并给予客户合理及适当的时间）的情况下，再进行强行平仓，平仓的时间和数量合理。

2.为避免争议，通过合同约定对强行平仓权的行使进一步明确，包括但不限于平仓时间、通知方式、通知内容、预留时间长短等事项。

3.按照明晰职责、强化制衡、加强风险管理的原则，建立、完善并有效执行健全的业务规则和公司风险管理和内控制度。

谢向阳

高朋（上海）律师事务所主任、上海律协银行业务研究委员会主任、上海仲裁委仲裁员。

业务方向：金融、商事、银行。

吴雨

高朋（上海）律师事务所律师、上海律协银行业务研究委员会秘书。

业务方向：金融、公司、商事。