中美BIT谈判负面清单格式文本及中国（上海）自贸试验区负面清单透明度研究

2017年第10期    作者:罗洁    阅读 12,594 次

一、国际投资规则中透明度原则

透明度原则最早完善于国际贸易领域，既是一项国际通行规则，也是WTO的重要基石之一。时至今日，由于没有一部适用于全球范围的多边投资协定，因此也没有各国公认的国际投资领域的透明度原则。进入21世纪以来，透明度原则在国际投资协定中的制度内涵已经大大扩充，投资协定中的实施对象已经从东道国政府扩展到投资母国政府，并开始有一些投资协定增加了对投资者披露义务的透明度要求。从实践中，大致可以归纳出有关透明度原则的以下一些内在要素：

（一）公开义务

首先，除了已生效的法律、法规和政策措施应公开披露外，还将行政程序和行政裁决也纳入到披露义务范围之列；其次，许多国际投资协定对正在草拟的草案也提出公开要求，如美国《2012范本》规定了不少于60天的公布拟议中法规的期限，以给公众留足评论时间，还要求公布该法案的立法意图和目的解释。此外，还有国际投资协定对于那些并非直接调整外国投资的法律法规，但是可能会影响外国投资商的规定也规定了公开的义务。

（二）公众参与

这是当前国际投资协定的新亮点，在美式范本中体现最为明显。美国《2004范本》中就规定“在可能的情形下缔约国应当提前公开法律法规、行政程序、普遍适用的行政裁决，并给利害关系人和缔约方合理的机会进行评论”。美国《2012范本》强化了公众参与的力度，是迄今为止对公众参与开口最大的一个投资协定。第11.3条和第11.8条分别规定了公众在法律制定和标准制定中的参与情形。对公众参与期限、方式、内容及政府对应义务都设定了更具可操作性的规定。

（三）程序保障

主要是为了使公开义务和公众参与落到实处，包括建立相关行政和司法保障机制，要求缔约国履行程序启动通知义务，确保相对人(外国投资者)充分行使辩护权，并符合该国国内法，并要求建立复审制度等。

（四）有限例外

透明度原则的义务受制于机密信息保护条款，如果公开违背必要安全利益，或阻碍法律运行，或影响公共利益，或损害合法的商业利益，则可以不予公开。故这种例外是受到较为严格的限定的，是有限的。

当然，透明度的内在要素还包括适用主体的平衡等，如投资母国和投资者也有相应的披露义务等。所以说，当前国际投资规则中的透明度原则已渗透到投资生命周期的所有方面和所有环节，这必将对政府行政提出更高要求。

二、美国BIT负面清单的格式文本及其透明度

美国目前生效的BIT超过40个，美国通常坚持其高度的投资自由化取向，给予外资全面的国民待遇，但同时也对其保留的行业或事项制定清单。晚近以来，美国BIT中的负面清单列举方式有了新的变化，其具体通过附件呈现，列举的是与条约义务不符的措施，因此法律上又称不符措施附件。所谓不符措施也就是通常所说的例外规定。

下面以美国-卢旺达BIT中美国的负面清单条目为例来具体说明。在两个附件中，附件一列举的是现行的不符措施，包括涉及的行业、法律法规依据的条款、采取措施的政府层级、对措施的具体描述等内容，并承诺不得加严限制，不得出现倒退。附件二列举的是保留权利将来采取不符措施的行业和领域，每一条目列明相关部门、所涉义务、描述，为未来出台不符措施提供灵活性的活动或领域，既可能涵盖或不涵盖一些现行措施。

美国减让表附件一

部门：原子能

所涉义务：国民待遇（第3条）

政府层级：中央

措施：《原子能法案（1954）》，42 U.S.C. §§ 2011 et seg.

描述：在美国，任何人出于商业或工业目的转让或接收（州际商业中）、制造、生产、转让、使用、进口或出口任何核能“利用或生产设施”，需要获得美国核能监管委员会签发的许可证。该许可证不得签发给任何已知或认为由一个外国人、一家外国公司或一个外国政府所有、控制或支配的任何实体（42 U.S.C. § 2133（d））。“核能利用和生产设施”、医药治疗领域的利用、或研发行为也需要美国核能监管委员会签发许可证。该许可证不得签发给任何已知或认为由一个外国人、一家外国公司或一个外国政府所有、控制或支配的任何实体（42 U.S.C. § 2134（d））。

美国减让表附件二

部门：通讯

所涉义务：最惠国待遇（第4条）

描述：在美国保留采取或维持任何给予其他国家人员不同待遇的措施的权利，这种不同待遇的给予是基于互惠措施的适用或通过如下国际协定，即与直达用户家庭卫星（DTH）和直播卫星（DBS）电视服务和数字服务的单向卫星传输有关的共享无线电频谱、保障市场准入或国民待遇的国际协定。……

    上述美国BIT负面清单规定方式与内容体现了较高标准的透明度原则。首先，其对不可加严的措施（附件一）和可加严的保留部门（附加二）做了严格的区分；其次，从例外的部门来看，无论其措施是可以加严还是不可以加严的，范围是限定的，逻辑是周延的；再次，就条目来说，所涉义务和具体措施是清楚、可知晓的。该负面清单不仅是国际投资通行规则透明度的一种体现，也体现了透明度的内在要求。

三、试验区负面清单在透明度方面的主要差距

2013年7月，在中美两国元首的共同推动下，双方宣布以“准入前国民待遇加负面清单模式”为基础进入实质性谈判阶段。经不懈努力，双方于2015年初基本完成了BIT协定文本核心问题和主要条款的谈判。2015年6月正式开启负面清单的谈判工作。虽然至目前，双方已三次交换负面清单改进出价，但是中美BIT的负面清单文本尚存在诸多不确定性。笔者以《美国2012投资协定范本》为参照系，对试验区负面清单在透明度方面的具体问题梳理如下：

（一）清单本身的透明度还有待提高

适用于投资管理的负面清单，通常应包括适用的部门（行业）、涉及的核心义务、出台所涉措施的政府层级、具体措施及其描述等五项基本要素。但从试验区编制的负面清单来看，其本身就存在透明度偏低的问题。

1.清单表述不够充分。很多列入负面清单的领域或行业并无具体的限制措施相对应。在2013版负面清单中，没有具体限制措施的管理措施有55条，2014版仍有25条管理措施没有具体限制措施进行对应。2015版进一步清理调整，目前的2017版负面清单依然有12条特别管理措施没有具体的限制措施或者需要批准、许可的具体标准予以对应。比如，清单2017版中第11项“石墨的勘查、开采”、第15项“卫星电视广播地面接收设施及关键件生产”以及第16项、第58项、第75项、第78项等，均对外资采取了特别限制措施或要求经过批准或者许可，但清单中并未说明具体的限制措施以及批准或许可的具体标准。

2.清单对应的核心义务过于单一。国际高标准的负面清单不仅包括了针对国民待遇的不符措施，而且还涵盖了最惠国待遇、业绩要求、高层管理人员和董事会限制等多个方面，涉及的投资领域既包括直接投资、也包括间接投资；涉及投资的活动阶段也包括了设立、取得、扩大以及经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分等投资的全生命周期。然而，试验区推出的负面清单所列的不符措施仅限于直接投资，也仅在外商投资的准入阶段给予国民待遇。表面上看，实验区负面清单的这一缺陷不过是降低了外商投资的待遇，但实际上却大大降低了试验区负面清单管理模式的透明度。因为外商投资并不能完全通过试验区负面清单来获取其哪些业务会受到限制以及受到何种限制的信息，特别是有关业绩要求、最惠国待遇及高层管理人员和董事方面的限制性信息，更无法获知在投资准入后包括经营、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分等活动阶段的限制性信息。

3.清单对国民待遇并未给予明确界定。考虑到我国的特殊国情，国有企业在国民经济生活中发挥着巨大的影响，占据重要的甚至独占性的地位，法律上没有明确的界定，事实上国有企业在国内享有较民营企业等更为优惠的投资待遇。故外国投资在中国能享受的国民待遇的参照对象或比较标准无法统一。中美BIT的美方谈判代表曾明确表示：“我们要求享受的是最好的国民待遇。”在试验区编制的负面清单或其相关文件中似乎采取了回避的态度，并未对外商投资在准入阶段享受的国民待遇予以解释，也未对外商投资应该享受的是民营企业的国民待遇还是国有企业的国民待遇做出明晰的表述，事实上也导致一些负面清单以外的投资无法获得明确的政策指引。

（二）清单背后的规则体系缺乏透明

投资领域负面清单管理模式的核心要义在于，对所有投资采用统一、透明的管理体制、方式和相应措施，但对不适用这种统一、透明的管理方式的特别领域及其特别措施，采用附件的方式予以详细列明。故负面清单只是整个管理体制的一份附件，重点在于清单所依托的这种统一透明的管理体制、方式和相应措施，但试验区的负面清单管理模式当前还没有完全理顺清单本身与相应管理措施之间的联系，或者说清单背后的规则体系缺乏透明。

试验区2013年第一版负面清单主要基于我国外商投资产业指导目录进项编制，2014年、2015年、2017年公布的负面清单也是在之前版本的基础上进行压缩、整合和调整。外商投资产业指导目录本身并不是我国管理外商投资的具体法律法规，所有的禁止投资领域、限制投资领域及其限制措施都有相应的其他法律法规予以具体规定，而指导目录并没有清晰地列明禁止或限制目录的法律依据，很多限制类投资领域也没有说明具体的限制性措施1。或许指导目录默认为目录外的产业及项目，都有公开、统一、透明的管理规则体系可遵循。但事实上，当前国内与投资管理相关的法律法规主要以部门立法为主，特别是与市场准入、国民待遇等相关的实体性限制性措施往往散落在不同主管部门制定的部门规章或指导意见等行政性文件之中，甚至同一行业涉及投资不同生命周期阶段的限制性措施也分散在不同主管部门制定的部门规章或指导意见等行政性文件之中。换言之，外商投资产业指导目录本身成为了一份透明度极其欠佳的政府文件。

四、提升试验区负面清单透明度的相关意见和建议

试验区的负面清单，其篇幅的长短主要体现了开放水平、发展需求，以及对清单内产业部门利益的保护。从2013年的190项逐渐缩减到2017年的95项，反应了自由贸易试验区逐步开放和适应的过程，更为重要的是其所代表的高标准的、透明化的外商投资管理模式。某种意义上，这是对此前逐案审批的管理制度的颠覆,是提高政府治理能力和促进国家治理体系现代化改革的积极探索。就试验区负面清单透明度而言，建议可以从以下几个方面进一步完善和改进：

1.在负面清单中列明与特别管理措施相对应的具体法律法规，进一步提高外国投资者对具体限制措施的可获知性。

负面清单对特别管理措施的描述往往并不是新的法律创设，而是对现行法律法规中涉及外商投资的特别管理措施的汇总。对于禁止类的，相对比较容易，难点在于如何在负面清单中对限制性领域进行明确地界定、对限制性措施进行清晰地表述、对相应的法律法规进行系统性梳理。其原因在于：限制类的管理措施，具体的限制标准很难在已公布的法律法规中获得，有的是由管理部门的内部文件规范的，有的则是由管理部门自由裁量的。客观上导致限制类的投资领域等同于禁止类的投资领域，并为极少数境外投资者留下了寻租空间。建议试验区应会商有关部门，进一步在试验区负面清单中明确限制类的具体内容和标准，使之具备法律约束力，提高外商投资对相关限制性措施的可获知性。

2.结合试验区内外商投资企业的实际情况，进一步提升负面清单以外外商投资所享受国民待遇的可预期性。

一是对未来可能进一步加严的清单以外的外商投资领域，试验区应做出相应承诺。国务院办公厅印发的自由贸易试验区负面清单可以根据实际情况进行调整。2017版负面清单与2013版相比，虽然总量减少了50%，但是个别领域比如金融、文化体育以及娱乐领域等，有增有减。所以说，尽管政府部门可以因此在外商投资管理方面保留较大的灵活性，但也意味着外商投资将会面临较大的不确定性，特别是那些事先并未列入而后来又因故进入负面清单的特殊部门及其特别管理措施，已经在事先进入试验区的外商投资可能会因此遭受不必要的损失。建议试验区在对此类情况做出明确规定，例如明确规定负面清单修订时新增加的特别管理措施不溯及既往、或者给予已经进入试验区的外商投资适当的经营延展期、或者对外商投资的投资预期给予相应补偿，从而消除投资者对负面清单变更所带来的不确定性的顾虑。

二是对未来发展可能出现的新的行业领域，试验区保留将其纳入负面清单的权利。

三是对清单以外、但需要行业许可的外商投资，尽可能明确国民待遇的具体标准；如果无法明确，也应争取做到相同情形下一视同仁，或者基于国家安全审查和特别例外做出说明，避免对外商投资造成实质性的差别待遇。这里面有一个认识的误区，亦即准入前国民待遇的负面清单仅对外商投资的准入阶段实行国民待遇，实则不然2，外国投资者及其投资进入自贸试验区后的经营、运维、处置等相关阶段的国民待遇问题，也应该尽快研究，明确外商投资企业准入后各个阶段均可享受国民待遇，并将例外的行业及对应的投资阶段和特别管理措施列入试验区负面清单，以提高清单的透明度并为外商投资企业提供明确而稳定的预期。

    3.对试验区负面清单的修订和实施，进一步强化公众的参与和咨询，并完善对相关政策的合规性审查机制。

一是对负面清单的修订以及相关政策的出台，应尽可能在公布前向公众说明政策制订或调整的目的和理由，并在草案阶段保证利益相关方能有合理的评论期，就有关事实和主张进行陈述。

二是出台的涉及外商投资的相关法律法规及政府规章性文件，应尽量避免公布之日即生效的这种情况，而应当在公布之后给予企业相应的过渡期、适应期和调整期，这样更有利于改善外商投资企业的营商环境，降低其投资经营的政策变化风险，提高外国投资者对投资政策环境的可预见性。

三是提高试验区在司法及准司法程序面的透明度，适时建立对与投资相关的法律、法规、程序和普遍适用的行政裁决及裁判性决定进行及时公布的制度，包括及时公布仲裁中通知、陈述、命令、决定等各种材料。同时，可以考虑建立或维持司法或行政程序，保证各方享有合理机会陈述观点或进行辩护，在上诉或复审的前提下保证判决的约束力，并由作出行政行为的政府部门或机构执行。

四是建立和完善与试验区负面清单相关政策的审议机制，进一步完善对与实验区负面清单相关的政策法规的合规性审议。尽管实验区负面清单是我国自主开放的战略性选择，实验区赋予外国投资者及其投资的相关待遇并受相应国际义务的约束，但试验区负面清单本身是非常严肃的，在清单本身没有进行相应修订前，与试验区相关的外商投资政策及法律法规应当与负面清单保持严格一致。建立和完善相关政策的审议机制，可以为实验区相关的外商投资政策及法律法规正式出台前增加一道合规性的“安全阀”和实施中的“纠偏阀”。

 

罗洁 

北京市隆安律师事务所上海分所执行合伙人、上海律协纪律惩诫委员会副主任、上海市侨商会理事。

业务方向：国际收购与兼并、涉外争议解决、公司法。

 

1.外商投资产业指导目录的限制外商投资领域，在很大程度上是明确发改委及其他相关部委在外商准入时的审批权限。

2.准入前的国民待遇一般包括设立、扩大和取得三个阶段。实际上，中美BIT谈判涉及的是投资各个阶段的国民待遇。主管中美BIT谈判的商务部条法司李成钢司长曾表示：之所以强化准入前，是因为我国以往签订的双边投资协定只对准入后的国民待遇做出承诺。换言之，难点在于准入前的国民待遇，但并不是不给予准入后的国民待遇。