一名行政诉讼律师的感悟 纪念《行政诉讼法》颁布30周年

2019年第05期    作者:文│曹竹平    阅读 8,151 次

三十年前，1989年4月4日,第七届全国人大常务委员会第二次会议通过了《中华人民共和国行政诉讼法》并于1990年10月1日起施行。这无疑是新中国法制史上一个里程碑式的事件。行政诉讼法的制定和施行,标志着“民告官”的诉讼制度在中国变成一项普遍性的公民权利救济制度，标志着行政诉讼与民事诉讼、刑事诉讼成为了并列的三大诉讼制度，构成了我国的司法审判体系中重要的一环。江必新大法官评价行政诉讼法的重要作用时认为，“在这30年里，《行政诉讼法》和行政诉讼从无到有，逐渐成熟壮大，在有效化解行政争议、保障行政相对人合法权益、监督促进依法行政方面发挥了不可替代的重要作用”。

一、《行政诉讼法》的“前世今生”

实际上，《行政诉讼法》实施之前，并非没有行政争议案件。1982年，当时的《民事诉讼法》第3条第2款规定了人民法院审理行政案件适用民事诉讼制度。此后，一些行政争议案件逐步被法院受理，按照民事诉讼的程序进行审理。最早的行政案件主要集中于公安治安行政管理、行政处罚案件、中外合资企业行政管理案件，抑或一些房屋强拆案件。尤其是1988年的包郑照诉浙江省苍南县人民政府强拆房屋一案，成为了新中国“农民告政府第一案”，在当时产生了很大的影响。

1988年，最高人民法院成立了行政审判庭，行政诉讼的立法进度再次快速推进。1989年4月，全国人大常委会通过了新中国第一部《行政诉讼法》。在该法中，确立了“具体行政行为”的范畴、合法性审查的原则、行政诉讼证据规则等主要诉讼架构。

1991年，最高人民法院又制定颁布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行）》，对《行政诉讼法》进行了较为完整和系统的解释。尤其是在受案范围领域内，把劳动教养和收容审查纳入行政诉讼的受案范围，体现了对公民权利的充分保护。

之后，在2000年、2002年、2008年，最高人民法院分别制定颁布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》《行政诉讼证据若干问题的规定》《行政诉讼管辖司法解释》，在当事人资格、诉讼程序、证据规则和管辖问题上，进一步解释了原行政诉讼法，填补了法律漏洞，完善了法律体系。

经过近25年的司法实践，随着行政监管的不断加强、行政争议类型的多样化，原行政诉讼法在司法实践中捉襟见肘，面对诸多新类型的案件，比如依据抽象规范所做的行为、处罚裁量失当的行为、程序轻微瑕疵的行为，原有的法律已无法再充分进行权利保护或监督行政机关依法行政，行政诉讼法大修势在必行。经过多方论证、听取意见，十二次全国人大在2015年对《行政诉讼法》做了一次系统、全面的修订，在2017年增加了与行政公益诉讼有关的内容。现在所说的“新行政诉讼法”，即是指2015年全面修订后的该法。

全面修订后的《行政诉讼法》有诸多制度亮点。比如继续扩大了受案范围，将行政性不正当竞争、行政垄断、违法摊派等纳入受案范围；延长起诉期限到六个月，并规定了立案登记制度；复议机关在维持原行政行为的基础上作为共同被告的“双被告”制度和行政机关负责人出庭应诉制度；各地正如火如荼进行试点的“交叉、集中、异地管辖”等制度。

虽然新法仍有诸多遗憾，但不得不说，新行政诉讼法在之前25年的实践基础上，充分吸收了过去的司法实践经验，找到了行政诉讼的一些关键问题并通过修法加以弥补。这些修改，大都立足于对私权的保护、对公权的监督、对行政争议的有效实质化解和对行政法治的积极建设。

二、深刻感受《行政诉讼法》

2015年《行政诉讼法》全面修订后，作为一名行政法领域的专业律师，办理了不少首例或者影响重大的行政案件。这其中就包括新法施行后的第一例诉江苏省政府的收回国有土地案件、新法施行后浙江高院第一例指定管辖的重大安全生产事故案件、上海第一例的环保管制性征收补偿案件，当然还有就是2017年以来，被媒体誉为“世纪盐改第一案”的盐业体制改革系列案件。

在这些案件的办理过程中，笔者对《行政诉讼法》有了更深刻的感受和认识。

作为一名律师，笔者接触到相关行政争议的第一反应就是判断纠纷中的相关行为是否为行政行为，能否进入权利救济程序。随着《行政诉讼法》30年来的发展，人们对于受案范围的判断标准不再局限于之前寥寥列举的具体行政行为，而是有了包括明确列举和概括条款在内的更多选择。已经代理或者目前正在代理的案件包括但不限于建设工程道路交通设计纠纷、学位授予纠纷、通知改正纠纷等，曾经未能进入行政诉讼的一些行政纠纷现在已毫无疑义地作为行政诉讼案件受理。同时一个行政行为可能牵涉多数人的权益，但并不是所有人都有原告资格。从最初的行政相对人到利害关系人，行政诉讼的原告资格有了很大的拓展，司法实践中法院对于利害关系的判断愈加成熟，相关理论也与愈加丰富，越来越多受到行政行为影响的公民、法人或者其他组织具备了原告资格。

《行政诉讼法》的管辖制度也一直在发展中进步。笔者办理的宁波某重大生产事故案件曾启动刑事追诉程序，彼时，笔者代表事故责任方提起行政诉讼，期望就报告的调查结论进行重新处理。但依照《安全生产法》的规定，安全生产事故的调查组有宁波市地方检察官共同参与，宁波市人民法院再来处理本案可能并不合适。为了使案件能够得到更为公平公正的处理，笔者作为原告代理人，毅然采取了“飞跃起诉”的方式，请求浙江省高院提审或指定管辖。当时是2015年5月中旬，浙江省高院立案庭的法官之前也没有遇到过这种直接向上级法院起诉的个案，笔者在立案时提交了相关意见，最终法院也采信了笔者的意见，将该案指定杭州中院一审管辖，为该案的公平处理争取了机会。笔者还记得当年的这份立案意见引用了西方法律格言的表述：公平正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现。这种“看得见的方式”无疑就是《行政诉讼法》构建的法律制度，严格依照法定程序推进诉讼，充分保障相对人的诉讼权利，本身就是行政诉讼法的主旨之一。在具体的案件代理过程中，笔者也发现一些有待更好落实执行的问题，比如行政机关负责人出庭制度。当事人经常会抱怨之前的行政诉讼“告官不见官”，难以彻底解决问题，因此新法特意在第三条规定行政机关负责人应当出庭应诉。立法本意是对行政机关消极应诉、不重视行政争议的解决加以规范，然而这样的制度在操作中的效果有限。新法颁布不久，笔者曾在一起诉某省政府的案件中要求法官审查省政府省长为何不出庭应诉。法官也只能无奈表示，法院并没有强制力要求机关负责人出庭，并且法律也允许行政机关仅委派其工作人员出庭，但立法上很难落实。一些案件中，虽然行政机关负责人出庭应诉，但全程一言不发，完全由律师来发表意见，对于案件争议的解决也并没起到实质性的帮助。

与之相类似的还有复议机关维持原决定情况下的共同被告问题。原行政诉讼法时期，复议机关一旦维持原行为，整个案件就与其无关，导致复议机关大量维持原行为，复议程序空转，法院缺少对复议行为的审查。新法规定，复议机关作为诉讼的共同被告，在维持原决定的情况下，就原行政行为的合法性共同承担举证责任。但在诉讼中，法院只审查复议机关的复议程序是否合法，这就导致了复议机关只就复议程序进行举证，而不会就原行政行为进行举证，原行政行为的合法性，仍由作出决定的机关进行举证。这也导致新法在举证责任分配上的某些规定被曲解或难以彻底落实。

总的来说，新法规定了诸多新的诉讼制度，有一些小问题也是瑕不掩瑜的。三十年间，行政诉讼制度从无到有，从有到精，从精到与时俱进，其构建的权利保护与权力监督机制具有重大的历史意义和现实意义。

三、对《行政诉讼法》发展的展望

行政诉讼法的根本目的在于监督行政机关依法行政、保护行政相对人的合法权益，促进行政法治建设。因此，作为法律实务工作者，笔者展望《行政诉讼法》的发展，希望具体制度发展和实践的步子再大一些，保障再充分一些。具体来说，之后的法律修订或司法解释应该重点关注以下几方面：

一是继续扩大受案范围。虽然2015年修法时已扩大了受案范围，并允许就一些抽象性规范进行附带审查，但笔者认为受案范围可以继续再扩大，对于一些内部行为外化的、低级别的行政立法、特别权力关系下的权利侵害，可以尝试纳入受案范围进行司法审查。最高法院诸多法官多次在著作中表示受案的标准应当是权利侵害可能性判断，但各地在实务中仍然存在以不属于受案范围为由，驳回起诉或不予受理的“立案难”问题。受案范围的不断扩大是不可阻挡的趋势，也是对行政权力监督、公民权利保护的有效途径。

二是被告资格的界定。过去三十年，行政诉讼的被告资格通过一些案件得到充分的扩展。高校、行业组织、基层群众自治组织等在特定情况下都可以成为行政诉讼的被告。当下，随着机构改革的又一轮开展和我国政治制度的发展变革，党政合署机构出现，监察委权力运行，应当考虑在条件成熟时将这类机构纳入行政诉讼的被告，把权力关进制度的笼子。

三是裁判方式的改革。裁判方式类型化的问题，一直被各界诟病为不能彻底保护相对人权益。虽然新行政诉讼法增加了裁判方式，对各类裁判方式亦做了细化，但仍旧存在无法彻底解决行政争议的窘境。比如，行政机关程序轻微瑕疵被判决确认违法，争议仍然存在，并没得到实质性化解。在一些违法扣押的案件中，法院作出撤销判决，但行政机关抗辩判决主文并未判令返还扣押物，继续违法扣押，这种哭笑不得的情况并不少见。如果裁判方式一定要类型化，应当围绕权利保护这个主题，再增加合适的裁判种类，以适应相关情势的发展。

四、作为律师的行政法情怀

遇见来律所实习的法学院学生，我都会和他们聊一聊本科学习行政法的感受。他们大部分都来自国内一流的法学院，部分还有海外学习的经历。然而大多数回答是让人失望抑或悲伤的——行政法太繁杂了，我司法考试放弃了行政法的备考……

如果以《行政诉讼法》的施行为标志的话，我国行政法律制度或行政诉讼制度的全面恢复到现在尚不足三十年。三十年前，我们处在一个忌讳打官司，更不用说与政府机关进行诉讼的年代；三十年后，当公民意识不断觉醒、权利意识开始复苏时，当公法争议的客观存在已然为越来越多的人理性接受、当私权与公权的对抗亦受到法律的保护时，行政法律共同体的曙光已然隐约可见。

    然而，中国行政法治进步的曲折性使得在以市场为风向标的律师服务业中，行政法律服务的发展远远落后于其他同行业领域。律界大咖大多避行政诉讼如畏途，三缄其口于公法，偶有涉及也陷于官民对抗之桎梏，剑走偏锋至邪路。法学院学生立志以行政法为方向者不多，毕业后能以行政法律研究或服务为职业者更少。这也解释了在律师行业整体竞争日趋激烈的当下，行政法律服务市场为何仍然呈现了优质资源、优质服务供不应求的态势，行业内为何缺乏规模化、重量级、兼顾理论研究与实务操作的行政法律服务团队。

但笔者坚信，随着依法治国的进一步深化、法治中国的进一步推进，行政法律服务这个长期少获关注的领域，将走进更多法律人的视野。市场的潜力和增速等待更多有志于行政法的律师的加入，行政法治的发展也必将因为每一位律师的推动而不断向前迈进。

曹竹平

上海市汇业律师事务所合伙人，上海律协行政法业务研究委员会委员，上海市法学会行政法学研究会理事。

业务方向：行政争议解决、行政法律风险防范。