有关所谓“第二次创作”所引起的版权问题

2013年第09期    作者:谭允芝    阅读 10,486 次

●  文/谭允芝

引言

　　二零一二年，香港特区政府所提交的版权条例草案，本是针对日新月异的网络科技，而提出以“传播权利”更新旧有的“广播及有线传播节目权利”。然而因刚巧碰上特首选举，经政客传媒一番炒作后，讨论焦点集中于所谓“第二次创作”在法例下承受的风险，并以此与言论自由、政治打压等议题挂钩。传媒及市民议论纷纷的所谓“第二次创作”，并非版权法律概念下的词汇，而是用以泛指取材自原有作品的戏仿作品(parody)及讽刺作品(satire)等类型的作品。本文拟从法律角度，探讨此等作品所引起的版权问题。

版权拥有人的基本权利

　　版权是财产权的一种，在香港基本法第140条下，政府有责任立法保护。版权的性质属于消极权利(negative rights)，所以《版权条例》没有订明版权拥有人享有何种权利，而是赋予版权拥有人作出“受版权所限制的作为”的独有权利(exclusive right)，即版权拥有人有权禁止或授权他人作出任何受版权所限制的作为，而其中最基本的就是复制其版权作品的权利。

　　顾名思义，“侵犯版权复制品”必须是取材于(derived from)版权作品。“取材”这概念对版权来说非常重要，意思是某一其后作品是从某一先前作品衍生出来。所取之材，如只限于作品背后的意念，而未有取其表达意念的方式，则不为侵权。任何作品不论多有创意，若该作品取材自仍享有版权的作品，至有“实质部份”的抄袭 (copying a substantial part)，除非已获授权，或有关的免责辩护适用，否则该其后作品即属侵犯版权。

　　“抄袭”行为属于直接侵犯版权的作为，版权拥有人无须证明抄袭者知否其作为会构成侵犯版权。除此以外，《版权条例》亦有其他条文订定何谓间接侵犯版权，例如管有侵犯版权复制品或进行侵犯版权复制品交易等等。如果要证明某人的作为间接侵犯版权，就必须证明他是在知情的情况下作出间接侵权的行为，即是他知道或有理由相信自己的行为涉及侵犯版权复制品。

　　如上所述，复制权是版权中的核心权利。值得注意的是，在复制版权作品的个案中，侵权者往往只会复制版权作品的部份，再加以修饰，以图掩人耳目，因此版权法中有“实质部份复制”(sub-stantial reproduction) 的概念。而何谓“实质部份复制”是版权法其中一项最难掌握的概念。版权法的案例指出，版权作品被复制的部份是否构成该作品的“实质部份”，取决于复制的质而非量。举例来说，假设一首乐曲有三十小节，如果某人复制其中的六小节，虽然只占乐曲的一小部份，但若该六小节在整个作品中属于具有原创性及重要性的部份，即有可能属于实质部份复制。

        “公平处理”(fair dealing)免责理由的适用条件

　　由于戏仿作品旨在让公众能认出原作，所以都难免复制了原作用以表达意念的方式，取用了原有作品的实质部份，因而侵犯了原作的版权。法例中所订下“公平处理”(fair dealing) 的豁免，只适用于作品(或作品的表演)的批评和评论。《版权条例》第39(1)条订明：“为批评或评论某一作品或另一作品或批评或评论某一作品的表演而公平处理该某一作品，只要附有足够的确认声明，即不属侵犯该某一作品的任何版权，而就已发表版本而言，亦不属侵犯其排印编排的版权。”从第39(1)条的字眼可见，如果批评或评论的对象不是作品，而是其他人物或事物，公平处理的免责条文便不适用。

　　戏仿作品及讽刺作品多以滑稽惹笑、夸张模仿、讽刺嘲弄的手法，表达作品中的意念，而甚少以作品评论为目的，是故意的复制；其中加添的原创部份，或在抄袭原作时展现的创意，在法律上并不构成任何辩解理由。

       参考美国行使的公平使用(fair use)免责条文

        有评论指出公平处理的免责条文，不足以保障戏仿作品及讽刺作品这类所谓“第二次创作”的自由，于是建议参考美国的“公平使用”(fair use) 免责条文，以为所有第二次创作均属于公平使用的例外情况，但其实这与事实并不相符。

        在美国宪法下，自由表达的权利并不凌驾于版权执行之上。美国行使的公平使用条文并没有指明豁免某类性质的作品，更没有为戏仿作品或讽刺作品订定具体的免责条文。美国《1976年版权法》第107条只订明在考虑某项就版权作品的使用是否构成公平使用时，应顾及以下四项因素：其一，该项使用的目的和性质，包括是否属商业性质或作非牟利教育用途；其二，该项版权作品的性质；其三，就版权作品的整体而言，该使用部份的比例和重要性；最后，该项使用对该版权作品的潜在市场或价值的影响。

　　美国法院在裁定公平使用的免责辩护是否适用时，不论该项使用的性质，都必须考虑第107条所订明的开放性准则。以下几项案例可以反映美国法院对于所谓第二次创作的取态。

　　Rogers 对Koons .摄影师罗哲斯(Rogers)为一对夫妇拍摄了一张抱着八只小牧羊犬的黑白照片，命名为“Puppies”。雕塑家昆斯(Koons)从罗哲斯的作品中取得灵感，于是模仿该照片制作了一具名为“String of Puppies”的雕塑，其中带一点嘲讽的元素，例如丈夫的头上放了一朵花、牧羊犬的鼻子是发亮的。昆斯被控告侵犯原创照片的版权，法院裁定他的雕塑不属于戏仿作品，原因是该版权照片本身并非戏仿对象，而是被用以讽刺作品以外的事物，不属于公平使用。

       Campbell对Acuff-Rose Music, Inc.  本案的被告将经典歌曲“Oh, Pretty Woman”改编成一饶舌版本，美国最高法院认为这是针对版权作品本身的改编，裁定这改编作为戏仿作品。本案亦阐明了转化(transform)的概念：如果改编作为原创作品注入足够的创意，达至转化(transformative)的程度，则改编作本身可被视为一项新创作。再者，由于转化作品本身属于对原创作品的评论，因此它亦符合戏仿作品的概念。美国最高法院同时指出，戏仿作品就算是属商业性质，也不就等同不属于公平使用。

       Leibovitz 对Paramount Pictures Corp.  本案的涉嫌侵权作是电影《白头神探3》(Naked Gun 33 1/3: The Final Insult)的一张宣传照，其风格模仿女演员黛米·摩尔(Demi Moore)一张近乎全裸的怀孕照，由饰演戏中男主角的莱斯里·尼尔森(Leslie Nielsen)摆出相同姿势，以营造滑稽惹笑的效果。尽管这是对原创版权作品的商业利用，但美国法院裁定这是属于公平使用版权作品的戏仿作品。

　　有评论指出美国法院在这类侵权案件的判决上并不一致，原因或许是这类案件多涉及法院对某项使用性质的定性判断。但从上述案例可以归纳出一项清楚的原则：如果戏仿作者借用原创作品来营造戏仿的效果，但他所针对的是原创作品以外的主题，或是以戏仿作品为武器，来嘲讽攻击某些人物事物，公平使用的免责条文便不适用。换言之，即使在美国等公平使用条文适用的司法管辖区，受网民推崇的所谓第二次创作也不一定属于公平使用而免去侵权责任。

结  语

        总结而言，版权法所针对的不是讽刺或挖苦行为本身，而是保障版权拥有人禁止他人复制其版权作品的合法权利。如果戏仿作品作者的目的是评论原创作品以外的主题，例如是讽刺时弊，嘲讽政治人物等，那根本没有使用他人版权作品的必要，法律并不需要为这种所谓“创作自由”而牺牲或削弱版权拥有人的合法权利。如版权拥有人并不介意作品被用作所谓第二次创作的材料，亦可应邀授权予使用者。为了一时之快，未经同意而强行侵犯他人版权，以博取网民的喝采的所谓第二次创作者，理应对不愿授予使用权的版权拥有人负上民事责任。●