多元化纠纷解决机制下律师调解制度的完善

2020年第07期    作者:黄淑红 赵可青    阅读 3,950 次

有人就会有纠纷，纠纷的解决关系着社会的稳定和谐。《律师法》规定了律师的三种职能，即维护当事人合法权益、维护法律的正确实施以及维护社会公平和正义,同时还规定律师可以接受委托，参加调解、仲裁活动。律师调解除具有灵活性、便捷性等调解纠纷的共同特征外，还具有其他非诉讼调解主体所不具备的独特优势：专业优势、职业优势和实践优势。律师的三大优势使律师在运用调解手段解决纠纷时具有得天独厚的便利，不仅有利于减少诉讼程序的对抗性，也能让调解方案因接近专业性的判断而具有法律的权威性。

一、有关律师调解制度的主要立法

2017年9月，最高人民法院、司法部下发《关于开展律师调解试点工作的意见》，随后2018年12月下发《关于扩大律师调解试点工作的意见》。这标志着我国律师调解制度初步形成，律师参与纠纷化解矛盾的方式不仅是作为一方代理人，还可作为中立的第三方在法律的框架内居中调停各方矛盾。

2019年11月25日，上海召开全市调解工作会议。会上印发了《关于进一步加强诉调对接工作的若干意见》《关于促进本市调解组织发展的若干意见》《关于规范本市调解组织发展的规定》《关于政府购买人民调解服务的实施细则》等4份文件。

律师调解是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。由一名或多名律师调解员开展调解、打破僵局，协助纠纷各方通过谈判寻找争议解决策略，达成双方都能接受的和解方案。在各方同意的情况下，和解方案的条款将具有法律约束力，经司法确认的调解协议具有司法强制执行力。

（一）律师调解的工作模式

《试点开展意见》中的相关规定体现了律师调解的四种模式：人民法院律师调解工作室、公共法律服务中心（站）律师调解工作室、律师协会律师调解中心、律师事务所调解工作室。

第一种，人民法院律师调解工作室，律师成为法院特邀人民调解员，为当事人提供法律服务，其实质是律师是受法院委托进行案件调解，并受法院管理与审查，属于法院的附设调解。第二种，公共法律服务中心（站）律师调解工作室是集合司法行政各类法律服务项目、提供多种公共法律服务产品的有效载体，是司法行政机构直接向人民群众提供法律服务的窗口。律师加入各类行业专业调解组织成为调解员，开展专业的调解服务。第三种，律师协会律师调解中心是由律师协会设立的。律师协会的社会团体法人性质决定其提供的律师调解服务虽然属于民间调解，但倾向于公益调解。第四种，律师事务所调解工作室，是律师事务所内设的一个业务部门，可以接受当事人申请调解，也可以接受各级法院、各级人民政府及其职能部门、社会团体及其他组织委托调解，这一模式较贴近市场，其实质倾向于民间调解中的商事调解。无论是那一种模式，均是由律师来主持调解，但不同的调解模式有其相对应的工作机制。

（二）律师调解的工作机制

《试点扩大意见》《试点开展意见》中有关律师调解工作机制的规定，主要是律师调解工作资质管理制度、调解与诉讼对接机制、司法确认程序和律师调解员回避制度。

1.律师调解工作资质管理制度

试点地区省级司法行政机关、律师协会会同人民法院研究制定管理办法，明确承办律师调解工作的律师事务所和律师资质条件，包括人员规模、执业年限、办案数量、诚信状况等。司法行政机关、律师协会会同人民法院建立承办律师调解工作的律师事务所和律师调解员名册。

2.司法确认程序

律师调解协议只有得到司法确认后才具有申请司法强制执行的资格，律师调解协议是否具有强制执行力是当事人选择律师调解至关重要的因素。故律师调解协议的司法确认机制，畅通确认渠道，建立便捷高效的律师调解司法确认程序是推动律师调解的重要机制。

经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力，人民法院应当依法确认调解协议效力。

3.调解与诉讼对接机制

经律师调解达成的和解协议、调解协议中，具有金钱或者有价证券给付内容的，债权人依据民事诉讼法及其司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令的，人民法院应当依法发出支付令；债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。

律师调解与诉讼对接形式主要有两种形式：一是律师所在调解组织接受当事人申请，促成双方达成调解协议后，向法院申请司法确认；二是法院将案件委派或委托给律师调解组织或律师调解员。律师调解组织或律师调解员在调解成功后，由法院根据调解协议出具调解书或司法确认裁定书。

4.律师调解员回避制度

律师调解员具有以下情形：系一方当事人或者其代理人的近亲属的；与纠纷有利害关系的；与纠纷当事人、代理人有其他关系，可能影响公正调解的。当事人有权申请回避。当事人没有要求回避的，律师调解员应当及时告知当事人并主动回避。当事人一致同意继续调解的，律师调解员可以继续主持调解。

律师调解员不得再就该争议事项或与该争议有密切联系的其他纠纷接受一方当事人的委托，担任仲裁或诉讼的代理人，也不得担任该争议事项后续解决程序的人民陪审员、仲裁员、证人、鉴定人以及翻译人员等。

二、律师调解制度实践中出现的问题

笔者所在的律师事务所，在事务所上级的集团支持和所在区司法局的指导下，于2019年5月设立了律师事务所调解工作室，时至今日尚且存在以下问题：律师调解工作资质管理制度不详尽且各地不一；尚无律师调解工作实施细则可循；律师参与调解动力不足。

（一）律师调解工作资质管理制度不详尽且各地不一

《试点开展意见》第八条明确律师调解的律所和律师的人员规模、诚信状况、执业年限和办案量等资质条件的权限授权试点地区的法院、律协和司法厅（局），由上述机关研制管理办法。但存在两个问题，一是各地对入选事务所和律师调解员名册的条件规定不一。如上海市实行“双十规定”，即律师事务所成立满10年、律师执业经历满10年的才有资格申请列入律师调解名册。而福建省则要求律师事务所设立3年以上、律师从业5年以上即具备申请资格。如此意味着福建省执业10年以下的律师在上海开展律师调解业务是不合规的。二是律师事务所、律师调解员退出机制不一。如上海市规定受过行政处罚和行业处分的律师事务所、律师不得列入律师调解名册。而福建省的规定是近3年内未受过行政处罚或行业处分，这将导致“污点”律师事务所、律师侥幸入选律师调解名册。

（二）尚无健全的律师调解工作实施细则可循

2017年9月下发《试点开展意见》，即意味着律师调解工作尚在开展和探索中，笔者在制定律师事务所调解工作室调解规则、律师调解员管理办法等制度时主要面临以下问题：

首先，律师调解员资质认证问题。律师调解员需满足执业年限、调解工作经验、未受过行政处罚或行业处分等资格条件，但毕竟资格与资质不是同一概念，加之律师“代理人”与“调解员”角色不同，虽然律师事务所对入选的律师调解员进行培训或组织学习，但是对律师调解员由有资质的调解培训机构进行调解员职业道德、执业纪律、调解技能等培训并认证也是非常有必要的，以确保调解案件的质量。

其次，律师调解员回避制度问题。为确保调解的中立公正，细致制定事前回避与事后禁止规则以便有效、严格实行回避制度。《试点开展意见》第十三条规定回避情形，申请回避、主动回避形式，但对违反回避制度的后果并未明确。

（三）律师参与调解动力不足

在律师事务所内招募律师调解员时，发现符合条件的律师参与度低，体现出律师对开展律师调解业务不乐观，有主、客观方面的原因：

一是缺乏对律师调解的认识。基于大部分律师习惯传统业务，当其由代理一方的代理人角色转换到中立的第三方调解员时，需要思维与方法的转变。律师群体对律师调解制度尚未形成普遍认同感，认为调解是“田间炕头”“和稀泥”的低端业务，更愿意从事诉讼代理或者非诉类的公司并购、股权转让等高端业务。

二是律师代理费较大于律师调解费。律师调解的前三种工作模式均属于公益性调解。各地法院对律师参与法院调解的补贴标准不一：一是发放定额补贴，每调解成功一件由法院补贴固定金额，一般不超过1000元；二是发放非定额补贴，根据案件难易程度，将补贴分档；三是不发放补贴。显而易见，律师调解费标准总体偏低，由此导致部分律师不愿意因参与调解而影响通常的律师业务。

三是律师调解业务尚未形成市场，当前正处于起步阶段。另外，阻碍律师调解市场化的两大原因：一是除了第一种工作模式由法院出调解书有强制执行效力，其他三种工作模式的调解协议无法直接向法院申请强制执行。二是调解组织和律协、律师事务所设立的调解工作室，由于其主体为非公权力机关而被当事人质疑调解协议的公正性、权威性，当事人更愿意选择法院，这导致律师调解业务开展困难重重。

三、完善律师调解制度的建议

律师调解制度是完善我国诉讼制度的创新举措，不仅有利于减少诉讼程序的对抗性，也能让调解方案因接近专业性的判断而具有法律的权威性。执业律师调解能有效避免诉讼风险，为当事人提供更合理的法律意见和建议，以期最大限度地维护当事人利益。

为使律师调解制度更好地符合国情，我们结合试点地区开展试验中出现或存在的问题，针对性地提出完善建议。

（一）统一律师调解资质管理的建议

关于统一律师调解资质管理，建议由最高人民法院、司法部和全国律师协会共同制定律师调解准入机制——《律师调解工作资质管理制度》，对设立律师调解工作室的律师事务所的律师人员规模、诚信状况、执业年限和办案数量以及进入调解员名册律师的诚信状况、执业年限和办案经验等资质条件进行统一，确保律师能跨区开展律师调解业务，也赋予当事人跨区选择律师调解的权利。对于受到刑事处罚、行政处罚或行业处分的律师，将被除名并不再有资格入选调解员名册。

（二）完善律师调解员资质认证和准入机制、回避制度

关于律师调解员资质认证和准入机制，建议司法行政部门、律师协会会同人民法院尽快建立律师调解员培训机制。一是律师作为代理人和第三方调解员会存在职业冲突问题，对律师调解员进行必要的职业道德、执业纪律培训；二是设置调解知识和技能培训课程，以实操性课程为主以提升律师调解员的专业水准。同时，建议尽快建立律师调解员资质认证标准及准入机制，明确选任标准和退出机制，确保律师调解队伍的职业化和专业化。

关于回避制度建议如下：第一，建立信息披露制度，律师开展调解前，应当向移送案件的法院和案件当事人充分合理地披露个人执业的相关信息，确保维护当事人合法利益和调解工作的中立性。第二，设置相应的惩罚机制。建议司法行政机关、律师协会会同法院尽快完善律师调解的职业道德规范，对违反回避制度，泄露当事人隐私或秘密的律师，应当视情节限期或禁止从事调解业务，或依法依规给予行业处分和行政处罚。第三，为监督与保证律师调解员的中立，法院、公共法律服务中心等主体可以对调解律师进行是否具有回避情形的审核，并进行指令回避。第四，建议法院、仲裁机构建立律师调解的利益冲突审查系统，实行律师利益冲突审查，对符合事后禁止情形的律师，禁止其参与后续的诉讼或仲裁程序。

（三）关于调动律师参与调解的建议

1.更新律师调解的理念

律师群体应转变对调解的认识，首先，充分认识律师调解的作用，将其作为律师业务范围拓展的渠道；其次，将惯性的对抗思维转化为理性的和谐思维，即从“赢得诉讼”到“解决纠纷”转换，据此自觉调整职业成就的传统衡量标准。

2.调动律师调解的积极性建议健全公益性、市场化双向发展，并以市场化发展为主。一是通过立案前委派或立案后委托，锻造律师调解员队伍，扩大律师调解的知名度；二是考虑律师调解工作的专业性，经费补贴激励应以专业调解对待，按照较高标准予以补贴，体现了合理差异、区别对待的保障原则。3.加大培植力度探索律师调解市场化运营机制律师调解发展的最终形态应当是调解服务的市场化运营，但考虑到律师调解在我国尚属起步阶段，尚不具备直接市场化运营的条件，还需要司法、行政等有关机关给予多方面支持。

黄淑红北京德和衡（上海）律师事务所律师，上海律协社会矛盾化解业务研究委员会副主任业务方向：婚姻家庭、合同法、公司民商事诉讼

赵可青

北京德和衡（上海）律师事务所合伙人，上海律协融资租赁业务研究委员会委员，宁波仲裁委员会仲裁员

业务方向：金融、房地产、争议解决