虚拟的NFT需要实在的法律

2022年第03期    作者:文字整理：许 倩    阅读 1,683 次

主  持  人： 翁冠星 上海律协对外宣传与联络委员会委员、上海瀛泰律师事务所合伙人嘉       宾： 张  宇 上海律协社会公益与法律援助业务研究委员会委员、上海格联律师事务所合伙人 黄晓鸥 北京市世泽律师事务所上海分所合伙人 刘  笛 上海靖予霖律师事务所律师

翁冠星：大家好！欢迎大家来到《上海律师》2022年第三期法律咖吧，我是本期咖吧的主持人翁冠星律师。今天，我们邀请到了张宇、黄晓鸥、刘笛三位律师，一同就NFT有关的话题进行探讨。NFT的全称为“Non-Fungible Token”，指非同质化代币，是用于表示数字资产的唯一加密货币令牌。加密使得数字资产得以买卖流通，而“唯一性”又间接地使得某些数字资产具有很强的炒作空间。前段时间里，NFT是一个非常热的话题，但是话题热得快，退潮也快，退潮之后遗留下非常多的法律问题。事实上，第一批试水NFT的人已经遇到了各种各样的法律问题。因此，当我们在讨论NFT的时候，更多的是在讨论经过非同质化认证的虚拟数字资产。除此之外，我们还需要厘清哪些概念？请张律师为我们作简要介绍。

张宇：在探讨NFT的法律问题之前，必须先厘清NFT在法律的框架和语境下究竟意味着什么。正如翁律师所言，NFT是“非同质化通证”（Non-Fungible Token）的缩写，其本质是储存在区块链数字账本中的一串记录物品或者商品信息的数据单位。每一个NFT都能够对应唯一哈希值，且每一个token的最小单位均为1，无法再进行分割。因此唯一性、不可分性和可追溯性成为NFT最大的特点。

NFT作为基于区块链技术发展出的一种应用，由于它具有不可篡改、可溯源留痕、公开透明的特点，可以使已发行的NFT拥有唯一的标记，被一串独一无二的元数据所指代，产生了“唯一性”和“稀缺性”的效果，在解决确权难题、实现去中心化交易方面发挥着越来越重要的作用，因此得以成为数字化形态中天然的权利凭证。

翁冠星：关于NFT数字资产，在游戏、艺术品、域名、收藏品、虚拟资产、现实资产、身份等方面都有NFT的应用。而在这些领域，数字资产还同时与知识产权问题交叉。

张宇：所以我们常常会说“万物皆可NFT”。数字资产可以被铸造为NFT，实物资产理论上也可以被铸造为NFT。但是从目前的主流应用场景，尤其是国内的应用场景来看，NFT目前应用最广泛的是数字藏品领域，其他的应用领域包括游戏、应用皮肤、会员卡等。在国内的数字藏品领域，著作权成为目前最为关注的法律问题之一。

我们在购买一个NFT数字藏品的时候，如果在没有任何约定的情况下，我们购买的可能仅仅是这个NFT的所有权，而非NFT所对应的实体艺术作品和数字艺术复制品的所有权。关于这个NFT和艺术作品本身的关联以及是否享有所对应作品的著作权权益等，往往取决于铸造人在铸造NFT时设定的一些交易条件。

那么，在铸造NFT的环节中会产生哪些著作权方面的权益？根据《著作权法》第十条第五项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。”如果一份NFT数字藏品的铸造是将已存在的实体艺术作品在区块链上转换成数字化形态，使其在互联网载体上再现，通常就构成《著作权法》意义上的复制行为，其本质上是一件作品被从现实或虚拟世界复制到区块链的数字作品复制件。因此，铸造生产NFT数字藏品，首先应取得相应作品的复制权授权。大家一定对今年国内NFT数字藏品第一案“奇策案”并不陌生。“奇策案”的缘起正是因为铸造人在将“胖虎打疫苗”这幅美术作品铸造上链的过程中，并未获得权利人的授权，最终导致争议的产生。

其次，在铸造的过程中，如果上链的数字藏品未能完整、完全地反映作品，那么可能涉及是否已获得原作品权利人的修改权、保护作品完整权、改编权、编译权、汇编权等授权。如果铸造的数字作品涉及他人的肖像，还应取得相应的肖像权授权。

再次，NFT数字藏品铸造上链后作为商品公开销售，本质上即属于《著作权法》规定的“发行”；NFT数字藏品的创作、铸造、存储、传播、欣赏等均依托于网络环境，始终伴随着数字藏品的信息网络传播行为，因此不可避免地还涉及《著作权法》规定的“信息网络传播”权利。在前面提到的“奇策案”中，杭州互联网法院就认定数字作品被上链后，浏览者可以在其选定的时间和地点访问该数字藏品NFT，符合信息网络传播行为的特征，因此数字作品上链应当获得原著作权人及改编数字作品著作权人的信息网络传播权授权。

因此，当我们作为消费者或平台方购买或运营NFT数字藏品时，要特别注意自己签署的合同内容或网站约定，是否尽可能充分地获得了和自己购买或运营相匹配的授权内容（比如是否约定用于收藏、学习、研究、欣赏、展示、转让、处分、商业用途等，以及是否为具有排他性的权利等），以免在后续的活动中受到限制。

翁冠星：关于NFT及数字资产，每个NFT都有自己的类别、创建时间、特殊信息等，每个NFT都是独一无二、不可分拆的（现在也出现了可分拆的NFT）。同时，矿工在进行NFT交易的时候，依旧遵循货币的规则，判断是否存在双重支付。于是，NFT上面盖上的是一个“以太坊矿工安全且唯一认证”的戳。鉴于以上种种特性，NFT资产在不同投资者之间的交易具有天然的线上属性。以往在线上交易传统货物资产时，由于可能导致的“货不对板”或者“货到不付款”等问题，交易平台需要花费大量成本和资源来消除交易主体之间的信任鸿沟。但是，NFT的不可篡改属性使得线上交易的平台更为简便和纯粹，也使得搭建线上平台的准入门槛降低。请问黄律师，NFT资产线上交易平台具有哪些特征？可能存在或面临哪些法律风险？

黄晓鸥：NFT线上交易平台的合规其实是一个非常重要的问题。首先，NFT平台本质上还是属于电子商务平台的一种，那么一般电子商务平台面临的很多风险和合规性问题，NFT平台可能都会涉及。比如《电子商务法》规定的自愿、公平交易原则，要求平台方应当在平台的用户协议或者交易页面中明确藏品的具体信息，如某个NFT藏品的创作者是谁、发行方是谁、购买的这个藏品是否包含了上述著作权，等等。此外，还应当明确发售规则、转售规则。比如这个藏品何时发售、通过什么形式发售、首发后是否允许转售或者转赠、是否有时间限制，以及每次转售时，平台是否要收取费用、比例是多少。这些规则都要讲清楚。如果平台有一些特殊的玩法，如空投、盲盒，其具体的玩法规则也要明确地讲清楚。

《电子商务法》中还有关于平台安全保障义务的规定，NFT平台也要遵守。尤其是在平台有余额功能的时候，一旦因为没有采取必要的安全保障措施导致用户余额被盗，那么平台也要承担相应的责任。此外，有关消费者权益保护的相关规则，NFT平台也要遵守。因为从某种角度来说，NFT数字藏品也属于虚拟商品的一种，诸如退换货、处理消费者投诉等消费者保护的规则同样适用于NFT平台。其中，需要提醒注意的是关于退换货的规则。通常认为，NFT数字藏品属于《消费者权益保护法》规定的“在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品”，所以不适用7天无理由退货。但是，因为NFT数字藏品除了有艺术作品的外在价值外，还有基于区块链技术的确权价值，其本身具有唯一性和不可复制性，所以关于是否存在上述例外的基础还有待商榷。目前，NFT平台更加稳妥的做法是在平台规则中明确某个数字藏品不允许7天无理由退货，这样对交易双方而言，确定性都会更大一点。

另外，NFT平台与一般电子商务平台的区别在于是否强制实名认证。根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者应当对用户进行实名认证。这是一个强制性要求，所以NFT平台在出售NFT数字藏品前，要求用户必须完成实名认证，否则不能向其出售数字藏品。当然，如果NFT平台收集了用户的个人信息，那么还应当遵守相关的个人信息保护规定，平台要有相应的隐私政策，对于如何收集、使用个人信息要有一个明确、合法的约定。还有一个问题要特别注意，即平台的审查义务，尤其是对NFT数字藏品的发行方是否有相应著作权的审查。前面已经提到，在目前的实践中，NFT著作权侵权其实是一个大问题。一旦NFT平台上的数字藏品存在侵权的情况，那么平台方也可能需要承担相应的责任。所以，NFT平台在上架某一个NFT数字藏品的时候，必须审查发行方是否有相应的著作权。当然，这在实践中会存在一定的难度，关于NFT平台的审查标准到底需要多严格还有很多探讨的余地。

需要强调的是，在我国目前对于NFT的监管中，防范金融化是非常重要的一点。根据中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会于2022年4月联合发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，所有提供NFT集中交易的服务都要严防，否则会被视为变相违规设立交易场所。目前，国内一些NFT平台有官方二级市场，这其实有很大的监管风险。

最后，NFT平台还要特别注意平台资质的问题。首先，NFT平台必须要取得的一个资质是区块链信息服务提供者备案。根据《区块链信息服务管理规定》，NFT平台作为区块链信息服务提供者，应当在提供服务之日起10日内在国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统中进行相应的备案。其次，NFT平台作为发售平台，通常会涉及增资电信业务中的B25类，即“信息服务业务”，所以要取得ICP证；如果平台有二级市场，那么还会涉及B21类增资电信业务，还需要取得EDI证。第三，由于发售NFT的行为属于经营性互联网文化活动，所以NFT平台还需要取得网络文化经营许可证。以上是NFT平台一般会涉及的资质。除了这些资质外，根据NFT平台发售的NFT数字藏品的具体形态，以及NFT平台的具体发售模式，可能还会涉及一些其他的资质，比如《网络出版服务许可证》《艺术品经营单位备案》《拍卖经营批准证书》《信息网络传播视听节目许可证》等。所以，每个NFT平台应当根据自身的情况取得相应的资质证明，以免造成违规经营。

翁冠星：讨论至今，有一个很重要但是往往被人忽略的话题，即NFT资产。包括类似去中心化或分布式记账认证的资产及其交易，以及其资产价格的暴涨暴跌。请问刘律师，这其中会不会涉及刑事风险？

刘笛：最近一年来，NFT的刑事风险在正在迅速地现实化，并且呈现从简单到复杂、从界定清晰到性质模糊的多样态。NFT的生成、运营、交易等环节都会涉及刑事问题。其中，生成环节主要是一些NFT指向的内容涉及知识产权侵权或者涉及违法、有害信息，而运营和交易环节则可能涉及更复杂的财产犯罪或侵害社会主义经济秩序的犯罪。

2022年5月底，江苏盐城大丰警方打击了一个搭建虚假收藏品交易平台、专门诈骗“藏友”充值的涉“养老诈骗”犯罪团伙，35人涉案。该平台的基本套路类似婚恋、交友APP，展示、浏览等功能免费，玩家间进行交流则需要充值。同时，该平台以机器人程序冒充“买家”，以购买意愿为诱饵，欺骗“卖家”充值。和一些虚构NFT开发项目骗取投资后卷款跑路的诈骗类似，这种诈骗和NFT的本质或特征并无关联，只是利用新投资概念的热度实施犯罪。这本来不应属于我们今天探讨的范围，但是我们要注意其对司法机关的影响——这类行为会导致NFT的污名化，令司法机关对其危害社会的风险更加警惕，并且可能采取行动来应对这种风险。

接下来，我着重谈与NFT的特点和应用更加相关的问题。首先是NFT的财产属性和价值认定的问题，这是支配财产犯罪认定的前提。反对将虚拟财产认定为刑法中的“财物”的主要理由有以下几点：其一，网络虚拟财产是一种使用权而不是所有权，属于财产性利益。其二，互联网时代的虚拟财产可复制，非法获取虚拟财产的行为并不会导致财产的占有转移。例如，游戏中的装备、皮肤等可以由游戏公司进行无限制的复制，非法获取游戏公司提供的装备、皮肤实际上只是复制游戏公司的数据代码，游戏公司完全可以再重新复制相同的装备、皮肤。因此，非法获取虚拟财产的行为不会使得运营商的财产发生占有转移，即运营商并未遭受真正的财产损失。其三，虚拟财产本身是由数据代码组成的，所谓保护网络中的虚拟财产，其本质是旨在保护游戏软件或计算机信息系统的正常运行秩序。其四，虚拟财产不具有现实中财产的全部特征属性，如可交易性、可流通性、可估值性等。第一项理由，NFT交易中可以约定买受人的权益，当然也可以包括NFT的物权；第二项理由，NFT具有唯一性，即使是生产者、运营者也无法复制；第三项理由，数据也可以作为财产的一种，二者并不冲突，比如目前多地探索的数据交易所，就是数据可作为财产的观念被广泛接受的一项佐证；第四项理由，NFT的可交易性和可流通性的特征非常明显，可估值性在事实上的问题也不大，只是在规范上受到《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，即俗称的“915通知”的限制，不过仍然可以通过拍卖、批量定价发售等方式实现估值。所以，刑法上将NFT作为一种财产进行保护，其理由还是比较充分的。由此，利用钓鱼链接盗取他人的NFT，采取虚构事实、隐瞒真相等方法骗取DAO成员的共识，采用闪电贷等手段夺取投票权进而处分DAO的NFT、将NFT分发到黑洞地址等方式，都可能构成相应的如盗窃、诈骗、抢夺或故意毁坏财物等财产犯罪。

不过，我们还是要注意到，由于“915通知”要求不得为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务，财物价值的认定和财产犯罪数额的认定会遇到困难。宁波中院在（2020）浙02刑初24号案件中，将暴力压制反抗，索取约1250个以太坊、32605.8个波瑞币、144.6个莱特币和39000个Q币的行为认定为抢劫罪，以被告人销赃虚拟货币得到的1677700元作为犯罪数额，判处其有期徒刑15年。这提供了一种认定思路，但对于未销赃案件则难以认定。此外，被出售的虚拟币与被抢劫的虚拟币的同一性认定存在困难。例如，犯罪分子如果将抢劫的1250个以太坊发往本已有另外1250个合法获得的以太坊的钱包，再择机抛售，甚至转化为其他虚拟货币后再抛售，那么如何认定获得钱款与抢劫所得的关联性就是一个问题。

另外一大类是侵害社会主义市场经济秩序的犯罪，主要是非法经营、非法集资类的犯罪和传销。就非法经营罪来说，最大的风险来自NFT的金融化。非同质化通证的金融属性非常强，目前已引起我国行政和司法机关的高度关注。开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关的业务活动，以及涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，都可能涉刑。而《关于防范NFT相关金融风险的倡议》虽然由三家行业协会发布，但是其中提出了六个“不”：“一是不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品；二是不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）；三是不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所；四是不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具；五是对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作；六是不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。”其中，第一项涉及非法经营金融产品；第二项涉及非法吸收公众存款；第四项在“915通知”中明确规定可能涉刑；第五项涉及洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪这两个近年来在通证应用中高发的罪名。

传销则主要是“门票费”和层级结构的认定问题。目前将NFT投入链上游戏的应用很常见，也是所谓“Play to Earn”的一种典型做法。在这些以NFT交易为重要目的甚至主要目的的链上游戏中，为了提高NFT的流通性，通过所谓“网体”进行传播营销的方式很常见。NFT交易的智能合约又天然能够提供团队计酬、层级分配的便利，所以“门票费”“人头费”的认定成为风险集中的环节。从合规经营的角度来看，链上游戏开发公司和运营单位对游戏本身价值的积累和证明。比如引进IP、增加可玩性、提高游戏玩家粘度、拉升日活等，都是很重要的风险防范和控制手段。

最后是主持人提到的资产价格暴涨暴跌问题。这是更加深层的问题，特别是以DAO形式运行的NFT投资项目，其刑事法律问题非常疑难复杂。我们应该注意到，虽然NFT是以去中心化的技术来支撑的，但是NFT项目的运营经常具有一个中心化的主体，比如菲律宾的YGG、Decentraland的Decentraland基金会等，这种运营的中心其实有可能成为犯罪主体。即使是在没有这样一个类似企业的中心的项目中，无论是PoS还是PoW方式，只要结果是投票权集中度较高，那么这些高投票权的玩家也可能被认为具有犯罪主体资格。甚至在投票权比较分散的项目中，成员仍然可能以类似“一致行动人”的方式推动动议和共识的达成。刑事司法对这种运营中心化现象的认定经验还很不成熟，犯罪主体资格和犯罪客观方面的边界尚无定见。因此，无论是在项目和项目成员的刑事合规非诉讼工作中，还是在控告或辩护的诉讼工作中，都需要律师对商业模式、技术和法律有全面、立体的了解并妥善适配。

      翁冠星：三位嘉宾从各个角度分析了NFT的法律问题，让我们对NFT有了初步的认识，感谢三位律师参与今天的法律咖吧。 

     （本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2022年7月4日）