从《多—弗法案》下的“滥用”看金融消费者权益保护

日期：2012-10-08     作者：徐珊珊

2010年通过的《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》（“《多—弗法案》”）被称作是美国自大萧条以来最重大的金融变革。根据该法案，2011年7月21日美国消费者金融保护局（“CFPB”）成立了，它代表了美国保障消费者权益的最新力量，致力于杜绝“滥用”行为。

实际上，美国国会一直努力地在为消费者提供一个安全可靠的市场。创建CFPB并赋予它遏制“滥用”行为的权力，其目的不仅在于保障消费信贷市场，避免金融危机重演，也在于保护缺乏经验的金融消费者。美国国会对CF-PB授权的重点在法案的第1031节： CFPB可根据关于金融产品或服务的消费者交易或要约的联邦法律之授权，采取任何行动……来防止责任人或服务提供商从事或参与不公平的、欺诈性的或滥用性的行为或操作。

  本文将探讨这一授权对美国消费者保护法的影响以及《多—弗法案》所确立的反“滥用”原则对我国金融消费者保护的启示。 

 

美国法原有的消费者保护规则

 

（一）联邦法中反“不公平”与反“欺诈”原则

美国国会初步尝试制定消费者保护立法是从“不公平”条款开始的。1914年美国国会成立了联邦贸易委员会（“FTC”），并在《FTC法》第五节指出：“商业竞争中的”不公平“行为现在被宣布为是非法的”。但国会未定义何谓“不公平”行为，参议院的州际交易委员会指出：要建立一个包含所有不公平做法的定义框架是不可能的。在这一领域，人类发明创造是没有限制的。即使已经具体界定和禁止所有已知的做法，一旦有了变数，就将要从头再来一次。如果美国国会一定要采取定义的方法，它就是接到了一个无休无止的任务。

实践中，FTC在不断解释和定义“不公平”行为。1980年，FTC调整了其对于“不公平”行为的解释并发布了沿用至今的定义，即FTC在决定是否宣布一个做法是不公平时，它会考虑消费者受到的伤害是否是：（1）实质性的；（2）大于抵消性措施给消费者或者商业竞争带来的利益；且（3）消费者自身无法合理避免。在解释定义的过程中，FTC提出，侵犯既定的公共政策本身就可能成为认定行为不公平的裁决的基础。对于FTC的解释，美国国会接受了“净社会效益”在内的标准，但对FTC解释公共政策的权力进行了限制。

本来“不公平”行为条款应适用于消费者保护和企业公平竞争两大领域，但是美国最高法院在1931年的FTC诉Raladam有限公司案中，将“不公平”条款的适用限制在救济受影响的企业的范围内。为了满足创立保护消费者的新法的需求，1938年美国国会通过了《韦乐—李》法，意图是保护消费者免受虚假宣传侵害。

多年以来，FTC已经对反“欺诈”的规制范围作了解释，它认为“欺诈”行为是一个（1）实质性的（2）陈述或遗漏（3）可能误导消费者在该情况下无法做出合理行为。 

（二）州法和普通法上的“显失公平”原则

       在美国国会开始消费者保护立法之前，普通法上早已确立了“显失公平”原则。该原则又经美国《统一商法典》引入现代法学领域内。然而，尽管该原则规制力度强大，但是很少适用。首先，它只能针对一个有偿合同；其次，显失公平的索赔难以取胜。虽然法院会审查显失公平，但是他们很少能找到实质性显失公平的证据，也就很少宣布合同无效。

  

《多—弗法案》带来的变革

 

2010年通过的《多—弗法案》从根本上修订了美国的金融消费者权益保护法，不仅改变了对“不公平”和“欺诈”的FTC定义，而且加入了一个强有力的新工具———反“滥用”条款。

（一）对“不公平”和“欺诈”的重新界定

依《多—弗法案》，美国消费者金融保护局（“CFPB”）可使用“任何授权手段……来防止一个人犯下或从事不公平的、欺诈性的、或滥用性的行为或做法……”，从而保护金融产品和服务的消费者。

就“不公平”和“欺诈”的定义，《多—弗法案》并未接受FTC制定的现行规则。对于“不公平”行为，《多—弗法案》通过运用“公共政策”考量的权力拓展了CFPC的解释权：

       ……（2）考虑公共政策———在决定一个行为或做法是否不公平时，行政机构在考虑其他证据的同时，可能也会考虑既有的公共政策。这种公共政策的考虑，也可以不作为做出决定的主要依据。

对于“欺诈”，《多—弗法案》则未作任何定义，而把解释权交给了CFPB。总之，因为美国国会拒绝了FTC的定义，所以CFPB便有可能放开手脚来根据《多—弗法案》定义“不公平”和“欺诈”做法。

（二）“滥用”概念的引入和界定

在塑造金融消费者保护领域的新风尚标时，奥巴马政府打算给CFPB充分的规制解释空间，因此在提交国会的立法草案中没有定义“滥用”。

众议院并未完全接受政府的草案，而只允许CFPB定义符合下列两项情况的行为属于“滥用”：

        行政机构或主管官员只有在以下情况下可以确定行为或做法是“滥用”：

      （A）从合理的角度看，行为或做法有可能导致消费者无法了解金融产品或服务的条款及条件，或为了保护自己的利益选择或使用一种金融产品或服务；以及

       （B）从合理的角度看，该行为或做法的广泛使用有可能导致金融系统不稳定和更大的风险。

        众议院定义的特点在于，采纳了“净社会利益”标准，即要求受到质疑的行为必须导致金融系统不稳定和更大的风险，进一步地，该定义还要确认这种系统性损害具有合理的可能性。这显然是对CFPB的规制力度的缩减。

然而，最终被编纂入《多—弗法案》的参议院的定义去除了众议院所设的“净社会利益”限制：

       ……（d）滥用———根据本节规定，在提供消费者金融产品或服务的问题中，CFPB不得宣布一个行为或做法属于滥用，除非该行为或做法———

（1）实质性地干扰消费者理解金融产品或服务的术语或条件，或

（2）不合理地利用———

（A）消费者对产品或服务的实质性风险、成本或条件的理解不足；

（B）消费者选择或使用金融产品或服务的过程中，保护消费者利益的能力不足；

（C）消费者认为本法调整对象会为其利益而行为的合理信赖。

可以看到，法案的最终条款不仅针对了消费者理解金融产品或服务的术语或条件的干扰行为，还提供了两条额外的确定“滥用”行为的根据，即“利用消费者自我利益保护的能力不足”和“利用消费者的合理信赖”。更重要的是，参议院摒弃了“从合理的角度看……可能……”的措辞和“净社会效益”标准等对“滥用”解释的限制。

 

       用“滥用”标准审视我国金融产品与服务市场

 

（一）常见的例子和目前国内的保护

一位网友的真实经历。“用交通银行信用卡有些年，知道这个信用卡的规矩就是如果你到时间不还钱的话，你不但会被罚上高额的利息，而且还要被扣上天价一样的滞留金，所以办了个自动还款，而且还天天惦记着借记卡上的钱是否足够，小心翼翼，以为这下双保险就平安无事了，但是最后上月还是被中了招。事情是这样的，因为上个月刷卡的金额比较大，导致借记卡的余额不够支付，3日是还款日，我特地提前一天，在1日把足够的钱打入了信用卡，信用卡的钱再加上借记卡的钱绰绰有余，以为这样就可以高枕无忧了，但是千小心万小心，在查新一期账单的时候，发现我的账单还是被添加了一笔几百元的滞纳金和利息（备注是还款余额不足扣款未成功)，这些记录都是3日加上去的，查借记卡上的钱分文未动，天哪，这个哪门子道理？也就是说，我把钱都准备好放在交行的银行卡上了，他们还是扣了我的利息和滞纳金，简直是天价的金额！打信用卡中心质问吧。于是打了他们的服务电话，他们居然告诉我要提前三天打款，自动还款协议有还款日提前三日的规定！这些无比愤怒的话，不说了，这种协议谁会注意还款日的条款，还要提前三天，简直是文字游戏啊！”

再看中信银行“蓝筹2号”引发的诉讼纠纷。在该产品宣传彩页上方的最醒目位置上标出“预期最高年化收益率为36%(上不封顶)”。此外,“低风险投资收益积累安全垫”、“充分锁定下跌投资风险”等字样赫然在目。然而实际上，无论2008年的债券牛市,还是2009年的单边上涨行情,‘蓝筹2号’的净值始终亏损。

刘某的遭遇也颇让人同情。某银行向刘某出售人民币理财产品，描述如下：“人民币非保本浮动收益型投资产品；投资方向：由某证券公司作为投资管理人进行实际投资操作，银行代表本期产品全部投资者与该证券公司签署《受托投资管理合同》。”按约定刘某将8.5万元存到指定账户，到期后提取理财本金含利息只剩下64315.41元，损失幅度超过20%。

除去以上个案，根据某法院审理理财产品侵害金融消费者权益的纠纷的经验，以下情形相当普遍：高压销售(又称“锅炉房”销售)；欠缺合理根据不适当销售，即违反“了解证券”规则，未对投资的证券进行详细调查；违反投资者特定适当性规则，如适合投机的证券卖给稳健的投资者；理财过程中违反数量适当性规则(又称“挤油交易”)、频繁过度交易……

虽然上述有损消费者权益的行为很常见，然而令人遗憾的是，它们都难以在我国目前的法律框架下得到有效纠正。对于那位网友的投诉，交通银行可以用“意思自治”、“契约自由”，消费者在签约时应该对“自动还款”的内容仔细审核来对抗；对于理财产品“蓝筹2号”有意回避风险的宣传，一审法院认为消费者应负有“谨慎”义务，而未支持其诉请；对于刘某，法院判决该合同有效，损失由刘某自己承担；对于审理中遇到的涉及理财产品的其他侵权行为，目前法院的态度相当模糊，一方面强调对消费者的保护主要体现在要求银行或其他金融机构承担举证责任方面，但同时强调“支持金融创新原则，谨慎否定合同效力”，“尊重商业惯例原则，审慎进行合法性评价”。

（二）“滥用”视角下的评判

然而，如果以《多—弗法案》1031节中确定的“滥用”标准来审视以上行为，结果则可能不同。

类似交通银行这样将信用卡合同写得有过多细节的做法是可能被CFPB根据第1031节宣告为滥用的。第一，交通银行使合同变得难以阅读，实质上是给消费者的理解造成重大干扰，使他们无法理解信用卡的条款和条件。事实上，消费者的迟付，往往是因为无法理解合同义务所致。对他们而言有很多不显眼细节的合同是一个实质性的干扰做法。第二，交通银行使用“自动还款”这样的协议名称，使消费者无法辨别不同信用卡下该条款的差别，无法作出更合适自己的选择。这涉及到不合理地利用消费者的自我保护能力之不足。如果消费者无法理解特定的附加条款，他们怎么能选择出最有竞争力、最合适的信用卡呢？因此，可以将写得又长又有很多不起眼细节的合同这一做法认定为“滥用”行为。

而中信银行的“蓝筹2号”宣传品可以被理解为是在阻止消费者阅读合同。通常地，消费者会停止阅读合同，哪怕这个合同中有大量的风险提示，因为合同前面加上如下的保证，比如：“请放心，根据X客户服务协议，您的X公司服务或帐单不会改变；您什么都不需要做的。”再比如标准合同之外的“重要摘要”、“特别提示”，如“低风险投资收益积累安全垫”、“充分锁定下跌投资风险”等。如果消费者读的只是提示或摘要而不是协议，往往会遗漏风险条款，而导致购买并不适合的产品。故意将应披露的重要信息变得不显眼或很难找到，都妨碍了消费者在海量信息中筛选与他们的责任有关的信息。

对于刘某败诉的案件，除合同条款外，如果法院根据某专门法来审查是否银行存在“滥用”，可能审理结果也会有不同。

再看“高压销售、欠缺合理根据不适当销售、违反投资者特定适当性规则，如适合投机的证券卖给稳健的投资者、挤油交易、频繁过度交易”，不难发现，它们与“滥用”所禁止的“不合理地利用消费者对产品或服务的实质性风险、成本或条件的理解不足；不合理地利用消费者选择或使用金融产品或服务的过程中，保护消费者利益的能力不足；不合理地利用消费者认为本法调整对象会为消费者利益而行为的合理信赖”都极其贴切。

   

建议与结语

 

       依据《多—弗法案》的授权，尽管CFPB被授予了广泛的权力去规制“滥用”行为，但美国消费者尚不能将“滥用”的标准运用于民事诉讼之中。就此，笔者认为，如上文中所作的简要分析，《多—弗法案》中的“滥用”并无“净社会利益”这样的政策性、宏观角度的考虑，是完全可能由法院运用于民事诉讼之中并提供给消费者胜诉获偿机会的保护原则。

尽管对于我国大多数民众来说，“金融消费者”还是一个较为生疏的名词，但中国人民银行建立的个人征信系统显示，该系统已经采集了6.7亿人的个人信用基础信息，这表明直接接受金融产品或金融服务的人群占到了我国人口的50%。由此，笔者建议引入《多—弗法案》中的反“滥用”制度，并进一步创新，在特别商事法律（至少是行政法规）中确立金融产品和服务提供者不得“滥用”其优势地位损害消费者利益的原则，使其成为一项平等主体意思自治的例外规定，可以在民事诉讼中直接援引。这一借鉴将对我国这样的理财需求巨大、多数人为新消费者、而金融监管部门职责错综复杂的国家的金融健康、社会和谐具有重要意义。

他山之石，可以攻玉。为什么要等到出现系统性金融风险的时候才谈遏制“滥用”，才意识到我们的金融消费者处于弱势与金融产品与服务的提供者并不平等呢？●

       （作者单位：上海市海华永泰律师事务所）