用中标合同确定当事人权利义务

《建设工程司法解释（二）》解读

2019年第07期    作者:文│雷涛    阅读 5,187 次

【编者按】2019年2月1日，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》正式实施，与2005年起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相比可谓是“十年磨一剑”。《建设工程司法解释（二）》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算和实际施工人权利保护等问题作了规定，对司法实践中出现的新问题统一裁判观点、规范建筑市场的运行发展、保护各类主体合法权益等将发挥重要的作用。本篇文章对《建设工程司法解释（二）》第一条进行专业解读。

【法条原文】

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

【亮点提示】

1.列举式地释明了施工合同中的哪些约定属于“实质性内容”，哪些另行签订的合同属于变相降低工程价款及否定了此类合同的效力。

2.摒弃“备案合同”的表述，修改为“中标合同”。

【深度解析】

一、关于建设工程施工合同的实质性内容

《招标投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《施工合同司法解释（一）》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但何为“合同实质性内容”，虽然部分地方法院发布的指导意见亦对实质性内容作出了部分规定，但仍未有统一、权威的规定，本条第一款进一步明确了有关建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等条款均属于合同的实质性内容，解决了在司法实践中关于该问题的争议。工程范围、建设工期、工程质量和工程价款共同构成了建设工程施工合同的核心条款，任一要素的变化都会对当事人的权利义务产生较大影响。如果当事人另行签订的合同背离了中标合同的实质性内容，而其中一方当事人要求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

二、关于另行签订变相降低工程价款合同的情形及效力

在建筑行业实践中，发包人为了达到变相降低工程价款的目的，同时又要规避《招标投标法》第46条和《施工合同司法解释（一）》第21条的规定，往往通过与中标人另行签订约定中标人高价购买承建的房屋、中标人无偿建设住房配套设施、中标人直接让利或中标人向发包人捐赠财物等内容的合同，承包人面对“僧多粥少”的施工环境，大多数无奈同意，尤其是直接让利的形式更较为普遍，无论何种形式或除列举外的其他形式产生的直接结果是使工程价款有一定程度的降低，且导致其他的竞标人难以接受该价款而不能中标或弃标，这实质上不仅侵害了中标人的合法权益、也侵害了其他竞标人的合法权益，该条第二款明确列举了上述四种典型变相降低工程价款形式的合同，并明确否定了该类合同的效力，此时双方仍应按中标合同约定的工程价款进行结算。

三、 摒弃“备案合同”的表述，修改为“中标合同”

2018年5月18日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》第三条第（八）款明确“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”。2018年9月28日，住房城乡建设部发布《关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法>的决定》第五条明确删去第四十七条第一款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。至此，我国正式取消了施工合同的备案制度，《施工合同司法解释（一）》第二十一条中表述的“备案”已失去存在的基础，《建设工程司法解释（二）》直接表述为“中标合同”，顺应了建筑行业最新政策形势的要求。

【疑难点研究】

一、本条文使用了“等实质性内容”的表述，在实践中将会遇到的争议问题是，除了条文明确列明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容四大要素之外的合同内容，是否被绝对排除在“实质性内容”之外？

虽然《招投标法》、《建设工程司法解释（一）》和《建设工程司法解释（二）》均未明确“实质性内容”的定义，但2016年11月30日的《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（二）》关于工程价款问题第31条规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”根据该条理解，实质性内容应当是指影响中标结果的内容，并对合同双方当事人权利、义务有实质性影响的内容。本条采取列举式的方式描述了实质性内容，但并未排除其他可能的因素，司法实践中判断是否属于实质性内容应根据建设工程及当事人的具体情况进行判定，综合考虑另行签订的施工合同的内容是否影响中标结果、是否对双方当事人的权利义务产生实质性的影响等因素。比如：改变工程价款的支付方式，由现金支付改为转账支付当然不会对双方权利义务产生实质性的影响。但如果改变为以期房折抵或改变为期限较长的承兑汇票等形式导致工程价款支付期限延长，则明显对中标人的权利义务产生实质性影响。

二、中标合同备案制的取消并不代表“黑白合同”现象的取消，实践中背离中标合同实质性内容另行签订的协议即产生“黑白合同”的问题。通常把经过招投标的中标合同称为“白合同”，把另行签订的与中标合同实质性内容不一致的合同称为“黑合同”，此不仅损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。依据本条规定，“黑白合同”不一致的，当事人均可要求确认“黑合同”无效，要求按照“白合同”的约定确定双方的权利义务。在理解时应当注意：

1.本条只明确“白合同”必须是中标合同，但与是否备案无关，“白合同”有效是认定“黑合同”无效的前提，如果“白合同”无效，就不能简单地以“白合同”作为计算工程价款的依据。

2.“黑合同”必须是对中标合同实质性内容的背离，必须正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。建设工程是一项复杂的系统工程，白合同签订之后，由于施工期限一般较长、施工程序复杂，也可能出现各种设计变更等内容，随着施工进度的推进，发包人与承包人之间就施工中出现的具体问题通过签订补充协议、会议纪要等形式进行补充、变更是普遍存在的，如果“黑合同”的内容与“白合同”不一致，并未构成对“白合同”实质性内容的违反或者背离，则属于合同的变更，是合同自由原则的体现。

3.实践中，大部分的“黑合同”是签订在中标之前的，但有的“黑合同”也会签订在中标之后，但当事人另行签订的“黑合同”无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。

【最高法院案例索引】

1.案号：最高人民法院（2018）最高法民申2232号

该案件判决中，最高法院认为当事人协商一致，可以变更合同，根据施工合同的约定，双方可依据工程量的偏差、工程变更、法律、法规、国家有关政策及建筑市场物价的变化等调整合同价款，案涉施工合同补充协议载明鉴于建筑材料及人工费、机械费上涨情况，同意给中标单位追加材料款300万元，故该补充协议系双方基于施工合同履行过程中出现的市场变化情况达成调整材料价款的合意，并不违反法律规定及双方签订的施工合同约定，在没有提供证据证明该补充协议系当事人为规避招投标而另行订立的“黑合同”，不具备适用《建设工程司法解释（一）》第21条规定的条件，亦不存《合同法》第52条规定的合同无效的情形，施工合同补充协议合法有效，对双方具有约束力。

2.案号：最高人民法院（2017）最高法民终175号该案件判决中，最高法院认为《建设工程司法解释（一）》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。雷涛上海市建纬律师事务所合伙人。业务方向：建筑工程、房地产。