努力打造知识产权矛与盾

2020年第09期    作者:文字整理：许倩    阅读 3,198 次

主持人：刘峰 上海律协知识产权业务研究委员会主任、北京大成（上海）律师事务所合伙人

嘉宾： 沙海涛 上海律协知识产权业务研究委员会副主任、北京金诚同达（上海）律师事务所律师

杨楠 上海律协知识产权业务研究委员会委员、上海融力天闻律师事务所合伙人

杨如意 上海律协知识产权业务研究委员会委员、上海上正恒泰律师事务所合伙人

刘峰:大家好！今天我们来到了《上海律师》第九期法律咖吧。我先介绍一下今天来的各位嘉宾，在座的都来自上海市律师协会知识产权业务研究委员会，三位嘉宾分别是杨楠律师、沙海涛律师和杨如意律师，我是主持人刘峰律师。今天我们讨论的是一个8月刚发生非常引人关注的、标的高达100亿元的知识产权诉讼。案件的背景是这样的：案件中的原告是上海智臻网络科技有限公司，专注于以自然语言处理为基础的认知智能相关技术的自主研发和商业落地。 2004 年，上海智臻公司进入人工智能和聊天机器人领域，推出 MSN 和 QQ 上的小 i 机器人，终端用户近 1 亿个；同年，上海智臻公司申请了一项“一个聊天机器人系统”的专利，专利号为ZL200410053749.9。2009年，该项专利获得了授权。这项专利是中国人机交互智能机器人的基础专利之一，拥有完全自主知识产权，能够以格式化语言命令机器人完成任务，也能以自然语言完成聊天对话。

但是，2012年原告上海智臻公司发现苹果公司在用Siri语言程序的时候，侵犯了他们的“一个聊天机器人系统”专利，向上海的中级人民法院提出了诉讼。与此同时，苹果公司迅速做出了回应，申请这项专利无效。于是，产生一个长达8年的行政复议和行政诉讼过程，经过了专利复审委，又到了北京知识产权法院和北京高级人民法院，甚至到了最高人民法院。2020年6月28日，最高人民法院作出了终审的判决，认定上海智臻公司的“一个聊天机器人系统”专利有效。据此，原告上海智臻网络科技有限公司向苹果公司提起知识产权诉讼，要求认定苹果公司侵犯了其“一个聊天机器人系统”的专利权，并要求苹果公司赔偿100亿元。

今天，关于这个问题，我们请来了知产委的三位委员，听听他们对于这个案件的看法。

杨楠:这是一个比较典型的专利纠纷案件。专利权不同于其他法律规定的权利，比如健康权，这是人生而有之；甚至专利权还不同于其他知识产权，如著作权。著作权是经过创作就依法自然产生了，而专利权既需要将发明创造向社会公开，还需要国家经过法定程序专门授予。事实上，在这之前的“8年抗战”，解决的仅仅是原告的专利权是否有效的问题，是否获得国家的权利认可。在专利权得到确认的前提下，现在的侵权诉讼，则涉及专利侵权诉讼的第二个关键点，就是被告的被控侵权产品，是否落入到原告已经被确认的专利权的保护范围，这是庭审中的一个先决条件，也是最重要的一点，所以我们很希望看到庭审的结果。

沙海涛:是的，正如杨律师所言，这个案件在原告重新提起诉讼以后，尤其是100亿元的索赔金额引起媒体的大量关注。但法律的问题归法律，就一起专利侵权诉讼而言，其实过去长达8年的审理只是解决了第一个问题，即涉案专利是否有效的问题。接下来是另外一个重要的问题，或者说更重要的问题，即涉案的被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，这个问题是未来上海高院以及二审法院审理中的关键问题， 我们也非常期待上海高院对此做出的判决。

杨如意:从知识产权律师的角度来看，我觉得这个案子是特别有意义的。像刚才刘律师讲的，首先从程序上来说，这个案子经过了无效程序，行政诉讼程序的一、二审，最终又到了最高院的再审程序，几乎走完了专利无效案件的所有程序；而且，在侵权诉讼部分，我们注意到上海一中院当时还适用了先行裁定驳回的新规，这是在最高院关于审理专利案件司法解释二刚出台的背景下做出的。所以说，从程序上讲，该案在专利权有效性的维持上已经走得非常精彩，有很多程序和实体上的法律适用问题值得我们律师研究。如今专利有效性问题尘埃落定，案子回到了侵权诉讼的阶段，权利人提出的索赔金额高达100亿元，我们作为知识产权律师也是很欣喜地看到这么一个大标的案件。在我的印象中，这种索赔百亿元的案件以前都发生在美国等境外地区，比如美国的企业在美国打官司。但是，这次我们中国法院也将审理涉及百亿元索赔的专利诉讼大案了。从这两点看，该案无疑将成为我国专利侵权诉讼史上一个有重要意义的案件，我们很期待这个案件后面的走向。

刘峰:百亿诉讼，是一个特别吸引眼球的话题。当然在这个金额之外，我们还要注意的就是案件诉讼的整个过程。今天我们从刚才三位律师所讲的内容当中注意到，在这样一个案件当中，包含了知识产权诉讼中的三大要素。第一个是权利类的证据，第二个是侵权类的证据，第三个是损失类的证据。在未来的诉讼过程中，这些要素、证据是否能够呈现，才是这个案件的真正关键所在。我们来继续下面的探讨，因为这个案件我们在座的律师都没有看到案卷，所以今天来的这三位律师都是带着探讨的想法。请问三位律师：这样的案件有哪些是特别需要我们关注的？

杨楠:我想从企业的角度来讲，这个案子能够给大家的一个启示，就是提高了大家对专利权、对知识产权的一个重视程度，这一点是非常好的。无论是原告还是被告，谁胜谁败，都让我们足以重视，原来专利权对于企业经营中是如此的重要。从原告角度来说，看似国内的小企业，对国际大公司，同样可以依法主张权利。我们不能面对国际大公司天然地产生自卑，事实上再强的技术壁垒都可能有漏洞。从被告角度来说，同样不能因为占据市场技术的主导地位妄自尊大，要及时应对技术发展，扎好篱笆，搞好防御。这个案件的标的额就能反应出，这个一攻一守对企业的发展关系重大，必须引起足够的重视。

沙海涛:这个案件给了我们一个非常好的提醒，尤其是在目前这种形势之下，中国的企业要走出去，国外的企业要走进来，在走进来和走出去的过程之中，如何提前做好知识产权布局，其实是所有知识产权权利人在设计知识产权战略时需要特别关注的一个问题。以苹果公司为例，其实在这个案件之前，苹果公司也曾经在中国遇到过类似的知识产权争议，大家可能还记得，十年前的iPad商标争议案最终以苹果公司付出六千万美元代价达成和解。苹果公司有非常强大的内部法务团队和优秀的外部律师团队，但即便强大如苹果公司，其实也无法预判和排除市场上所有可能存在的知识产权陷阱，所以权利人在走出去或走进来之前，一定要未雨绸缪，事先要做好相关的知识产权尽职调查和侵权分析报告。

刘峰：沙律师说了一个比较重要的观点，也就是不管你的企业有多大的实力，但在做任何决策的时候，都要有一个审慎的市场调研，这无论是对于企业，还是对于律师，都是非常重要。

杨如意:我觉得值得我们关注的问题之一是企业专利质量问题。本案中，涉案专利的有效性、稳定性一直在反转。一开始专利复审委认定该专利有效，苹果公司不服诉至北京市第一中级人民法院，该院维持了专利复审委的决定。苹果公司继续上诉，北京市高级人民法院经过审理认为，该专利的独立权利要求不符合专利法的相关规定，宣告该专利无效。权利人不服向最高人民法院申请再审，现在最高人民法院经过审理又认为应当维持该专利有效。所以，从这个角度看，我们企业在申请专利的时候，专利质量问题非常值得关注。特别是涉及企业核心关键技术的时候，要愈加重视。一个好的技术方案，如果在撰写的时候存在瑕疵，就可能不被授权，也可能经不起无效和行政诉讼程序的检验，最终功亏一篑。当我们将一个投入了巨大研发费用和人力资源的技术申请专利，就意味着向全社会公开了我们的研发成果，以公开换取合法的“垄断”保护。这时候如果不注重专利撰写和申请的质量，最后未能授权或被宣告无效，那么公开就没有换来保护，而是将研发成果无偿捐献给社会。所以，从这个角度看，专利质量和专利申请问题应当引起企业的注意，不要去贪图数量，要在质量上尤其关注。另外，谈到专利质量，就不得不提到专利代理师和知识产权律师选择的问题，专业的专利代理师和律师一般会更加能够理解技术方案，通过撰写更适度的权利要求给予该技术方案更加全面的保护，建议企业在代理人和律师的选择上应当考虑技术背景更贴切，撰写方面更负责的人进行合作，而不是仅以费用或所在机构的规模作为选择标准。

刘峰:杨律师刚才说的这个问题，的确是一个目前企业应该特别关注的问题。因为我们过去一直认为，甚至在评选科技小巨人的时候，都是用专利数量去申报、去证明自己的科技能力；但是它的质量到底如何，的确要经过市场的检验。我们看到上海智臻公司的专利经过了8年的验证，最终得到了最高人民法院的支持，的确是一个欣喜的过程。所以，我觉得也要对当时那些写专利的人员表示感谢，因为他们写的内容经受住了8年的严格验证。三位从律师的角度来看，如果我们律师今后在给企业服务的时候，会特别关注哪些问题？会给企业提出一些什么建议呢？

杨楠:我觉得这个案子给我们企业很好的一个启示。在这里我给企业一个建议：公司的专利策略必须由技术人员与法务人员通力合作，携手完成，否则就很难达到完整性，或者说平衡。具体来说，当你是一个机构公司或者是一个法人单位，你在搞研究或者是自然人在搞发明，还有在写专利的时候，要注意到你专利的充分性，你的权利要求书要写得充分有效，这个要注意最大化保护自己的专利。这个时候，我认为，需要技术人员与法务人员相配合，当然，有复合型人才最好。只有把技术与法律相结合，才是最好的专利。或者说，是对权利人保护力度最大的专利。另外一方面，专利写出来了以后是为了赚钱，为了市场效益，就会发生你自己去生产，或你自己去转换，或者你有可能会卖给别人，或者跟别人专利合作产生经济效益。在这个时候，卖的时候要注意权利的保护。买的时候也要注意专利权利有效的保护。所以在购买别人专利的时候，企业一定要注意防范条款。比如你买了专利，当这个专利被质疑、被无效的时候，你要制约对方权利人的条款，从法律角度和技术角度，实现权利人价值的最大化。这是我给大家的一个建议。

沙海涛:专利战略设计和实施一定要做到未雨绸缪，不能够等到事情发生以后才想起专利律师。我们建议在技术研发阶段就安排专利律师参与；同时，在实践中，专利代理师在进行专利撰写时更多关注专利能否得到授权的问题，在专利侵权诉讼中专利律师则更多关注侵权是否成立的问题。授权与否其实是与侵权与否相互关联的，如果在前期技术研发和专利撰写阶段专利律师就介入，会对提升专利质量有非常大的帮助。以往中国企业确实存在专利申请质量不够高的问题，但根据最新的统计数据，我们欣喜地得知，中国企业近年来专利申请的数量不但越来越多，质量也越来越好了。

杨如意:这个案子引起了我的一些思考，这些思考实际上也是老生常谈的问题，即中国企业在走出去的过程中，如何规避知识产权方面的风险？特别是涉及当今世界科技最前沿的一些创新技术领域，包括人工智能、半导体、云计算、物联网等领域，专利、商业秘密等知识产权的价值在无限放大。相应地，这些领域发生知识产权侵权的风险和后果也在无限放大。我们走出去的时候，怎么来规避这些风险？比如，有些企业在一些国外的展会上，被展会的主办方直接把你的产品扣押了或者是直接被法院裁定禁令，不能进口了，这种现实风险时有发生。我们要提醒企业的是，在做相关市场商务考察的过程中，不要忽视了知识产权的考察或者说知识产权方面的尽调。

知识产权尽调包括对目标市场进行专利、商标等方面的尽调，即产品一旦投放该市场，是否会涉及侵害到他人的知识产权。比如在专利方面，我们律师经常会接受客户的委托就某个产品或专利出具自由实施报告（FTO），这就是对目标市场现有的同类专利技术进行检索和分析，如果我的技术实施、产品投入后是否会引发侵权指控。FTO报告是知识产权尽调和分析后的一个结果，它可以让我们对目标市场的知识产权风险有一个基本的判断和预防，可以更有针对性地开拓某个市场，调整某些产品的投放。类似地，我们也可以咨询当地的一些权威机构或专业组织，与他们保持沟通以了解当地的法律、政策和执法、司法环境等，做一些事前防范，这个对我们走出去的企业也是非常重要的。

值得注意的是，现在我们很多科创型企业去香港上市、科创板上市，联交所和上交所都会对知识产权风险的问题额外关注。保荐人等中介机构及监管机构，也会要求发行人对这些知识产权风险进行核查，有时候也会要求出一个专门的核查报告或法律意见书。所以，对于有意走向资本市场的企业来说，我们可以借这些机会来评估一下企业的知识产权风险，这样我们在资本市场才能行稳致远。

刘峰：刚才三位律师讲的，的确让我产生了这么一个梯级布局的感觉。杨楠律师刚才说的是企业如何做好内控，我们在企业的经营和合同管理过程中，要注意审查对知识产权权利约定的条款。沙海涛律师给我们说的是要提升企业知识产权的质量，而不是简单地追求数量，因为我们的企业现在已经达到了追求质量的阶段。杨如意律师给我们说的是一个战略布局的问题。无论到了什么时候，我们的企业是走进来还是走出去，都需要有一个对属地化的了解和对当地政策的了解。最后我想请每位律师向企业或者向律师朋友说一句话。

杨楠:好的。我在这里给我们的企业，就是拥有了专利权的企业一个提醒，要注意你们专利权的保护；而对于购买、使用专利的企业，尤其是高科技企业、科研型企业来讲，专利权的维护至关重要。

沙海涛:第一点，我会建议企业一定要固本培元，一定要研发、打造属于自己的知识产权，锻造好手中的知识产权之矛，商战之中致胜的武器一定要有，而且越锋利越好。第二点，我们手上不但要有矛，还要有盾，防守的功夫企业也要做好，而且要防患于未然，提前做好准备。必要的事先扫雷是一定要进行的，知己知彼，方能百战不殆。

杨如意:知识产权虽是无形资产，但是需要企业实实在在的投入。我们只有做好知识产权管理和保护方面实实在在的投入，方能让知识产权发挥最大的价值。

刘峰:非常感谢三位律师的肺腑之言。因为，大家都知道，国家与国家之间已经把知识产权作为了国力竞争的手段；企业与企业的竞争也同样呈现出了知识产权竞争的态势。所以我们希望更多的律师能够加入到知识产权的行业，共同把我们国家的知识产权保护好，上海律协知识产权业务研究委员会的全体委员也会和大家一起努力。谢谢今天的嘉宾。

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）

（整理时间：2020年10月13日）