医疗损害责任的竞合及选择

2015年第10期    作者: 余 庭 都培丽    阅读 6,436 次

　　医疗损害纠纷中，医疗损害侵权责任和医疗损害违约责任的选择是关键。本文以一则案例为切入点对医疗损害责任的竞合及司法实践中的处理进行探讨。

 

　　一、案情简介

　　杨女士38岁时怀孕，后一直在甲卫生服务中心就诊接受产前检查。待其怀孕19+4周后甲卫生服务中心才为其建立孕册及产前检查卡。甲卫生服务中心建册筛查后，因杨女士属高龄产妇且有过流产经历，故将杨女士列为重点孕妇，并开具转诊单转诊上级医院乙医院产检。乙医院接诊后对杨女士的妊娠风险预警评估为黄色预警，并对杨女士进行过几次产检。临近预产期时杨女士入住乙医院，并于入院第二日生下一名新生儿。经医生诊断，该新生儿下肢畸形，右侧下肢膝关节以下缺失，左侧足内翻。杨女士认为，甲卫生服务中心和乙医院多次对杨女士进行超声检查，均未告知胎儿存在畸形情况。另外，胎儿大畸形筛查是产检中的必要项目，且杨女士系高龄产妇且又不良孕产史，胎儿畸形几率非常高，但甲卫生中心和乙医院均未对胎儿进行此项检查，导致杨女士丧失了对胎儿知情权及未能终止不良妊娠生下畸形儿的后果。

 

　　二、案件梳理分析

　　在经办此案过程中，主要的问题在于：一是杨女士与甲卫生服务中心、乙医院之间的法律关系；二是新生儿可否提起诉讼。

　　关于第一个问题，即杨女士和甲卫生服务中心、乙医院之间的法律关系。杨女士到甲卫生服务中心和乙医院就诊接受产前检查及分娩，先后分别与其建立了医疗服务法律关系。杨女士通过支付相关费用，到甲卫生服务中心接受产前检查，至乙医院接受产检和分娩，甲卫生服务中心和乙医院为杨女士提供孕期检查，开具药物，告知相关注意事项等医疗服务，双方之间形成了医疗契约法律关系。甲卫生服务中心、乙医院若未能提供全面、安全的医疗服务，未尽告知义务或告知不足，则构成违约。同时，由于甲卫生服务中心未能及时建卡、转诊，甲卫生服务中心、乙医院未能提供胎儿畸形大筛查等医疗检查服务，导致杨女士未能及时得知胎儿属畸形并将其生下，甲卫生服务中心和乙医院的违约行为已然侵犯了杨女士的知情权和终止妊娠选择权，构成了侵权。

　　由此，甲卫生服务中心和乙医院对杨女士都同时构成了医疗损害违约责任和医疗损害侵权责任的竞合。那么，杨女士是否可以对两家医疗单位同时选择违约责任或侵权责任，抑或择一违约责任、择一侵权责任呢？

　　关于第二个问题，即新生畸形儿可否作为诉讼主体。在绝大多数医疗纠纷案件中，极少有新生儿会作为原告起诉医方。根据法律规定，胎儿一旦出生并存活，就属于法律上的公民，即具有民事权利能力，以及与此相适应的民事诉讼权利能力。由于甲卫生服务中心的医疗过错和乙医院的告知不足，导致新生儿出生后先天性缺陷，这势必会对其今后的生活带来不便，也势必对其精神造成无比痛苦。故本案同时以新生儿为原告对甲卫生服务中心和乙医院一并提起诉讼，那该诉讼中是否同样存在侵权责任与违约责任的竞合？

   

三、医疗损害责任的竞合理论

　　民事责任竞合来源于法律规范竞合理论，不过现代法律都作抽象规定，并且从各种不同的角度对社会生活加以规范。所以，经常发生同一个事实符合几个法律规范的要件，致使这几个法律规范竞合。我国法律允许民事责任竞合，因此在医疗损害赔偿诉讼中，受损害人可依《合同法》要求对方承担违约责任，也可依《侵权责任法》的规定来追究医方的侵权责任。

　　在中外法学界因医疗损害行为所导致的民事责任中，关于违约责任和侵权责任的竞合，主要有以下三种不同的学说：

　　（一）法条竞合说

　　该学说主要基于一般规定和特殊规定之间的关系来确定适用的责任。该学说认为侵权责任规定为一般规定，违约责任规定为特殊规定。因此，根据特别规定优于一般规定的原则，在发生符合两种规定的同一事实时，只能适用违约责任。但这一理论很难适用于医疗损害纠纷中，因为医疗纠纷往往涉及的是人的生命、健康等人身权，而这一权利单靠违约责任是难以弥补的，且容易导致医方与受损害方之间利益的失衡。

　　（二）请求权竞合说

　　该学说认为，一个损害事实既符合违约责任又符合侵权责任，实际上构成两个请求权的基础，即侵权损害赔偿请求权和违约损害赔偿请求权。而受损害人同时拥有两个请求权，具体行使哪种请求权由受损害人自行选择。这一理论实际上给了受损害人极大的自主权，主要目的是为了保护受损害人的利益，给受损害人最大程度的救济。

　　（三）请求权规范竞合说

　　该学说认为，医疗纠纷中的一个行为虽然同时符合侵权责任和违约责任的构成要件并产生了一定请求权，但实质上只存在一个独立的请求权，只不过该请求权有两种法律依据。所以，受损害人应选择最有利的法律规范来维护自身的利益需要。在医疗纠纷中，受损害人在结合契约关系和侵权关系这两个规范时，应从对自己最有利的法律规范的角度行使请求权。

　　通过以上学说我们可以清楚地看到，请求权竞合说是值得采纳的，因为这一理论的目的就是为了让受损害人得到最大程度的保护和救济，这一理论也凸显了人之所以作为人的价值，尽管说人的生命健康无法用事后的任何帮助来衡量，但是这一学说是想尽最大的可能来弥补受损害人的损害。

 

四、医疗损害侵权责任和违约责任的比较

　　学术界一般认为，在侵权责任和违约责任竞合的场合，受损害人以侵权为理由还是以债务不履行为理由提起损害赔偿，其结果是不同的。受损害人在选择请求权时，应考虑到医疗损害违约责任和医疗损害侵权责任的不同，选择行使对自己有利的请求权。具体来说，医疗损害的违约责任与侵权责任的区别主要表现在以下几方面：

　　（一）构成要件不同

　　在医疗损害纠纷中，侵权责任的构成需要包含医务人员的过错、医疗行为、损害结果以及医疗行为与损害结果之间的因果关系；违约责任只需医疗机构（医务人员）存在违约行为。

　　（二）归责原则与举证责任不同

　　违约责任依据我国《合同法》采严格责任原则，因为医疗合同性质的特殊性，决定了诊疗债务是一种手段债务，而不是结果债务。因此，只要认定医师在诊疗过程中，没有认真履行其注意义务，就可以认定其违约，就要承担违约责任的不利后果。根据《侵权责任法》的规定，如果受损害人以医方侵犯其身体健康权为由，提出侵权责任的请求权，应采过错责任原则。也就是说，受损害人必须要证明存在医疗损害事实，医师有医疗过失，并且损害事实与医疗过失有因果关系等构成侵权行为的要素，医方才可承担民事侵权责任。

　　与归责原则相对应，医疗损害侵权责任中，受损害人要想向医方主张权利，须证明自己在医院就诊时受到了损害，此损害可推定由医方造成，并同时需证明损害行为与损害结果之间存在因果关系以及医方存在过错，医方须对此损害证明自己没有过错，否则将承担不利的后果。违约责任中实行“谁主张、谁举证”的原则，受损害人要想向医方主张权利，只须证明自己在医院就诊时受到了损害，除非医方能证明其没有违约或有免责事由的出现。

　　（三）责任范围和计算方式不同

　　根据我国《合同法》的规定，违约损害赔偿范围不得超过订立合同时应当预见到的违约可能造成的损失，且赔偿范围主要是财产损失的赔偿，一般不包括对身体损害的赔偿和精神损害的赔偿责任；而侵权责任的赔偿范围不仅包括直接损失，还应包括间接损失，损害赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿。因此，受损害人针对人身损害依据医疗违约责任提出赔偿的，因与合同债务无关难以享受到违约责任中应当预见到的财产利益。若受损害人以侵权损害赔偿行使请求权，医方在承担财产损失的同时，还要承担因其医疗损害行为给受损害人造成的精神损害。

　　对医疗侵权责任提出的赔偿，应根据相关的法律规定，按照医疗纠纷发生地居民平均生活费计算。而在医疗损害违约责任中，医方与受损害人之间可以约定赔偿金的数额或者计算方法。

　　（四）诉讼时效不同

　　根据法律规定，医疗损害侵权责任的诉讼时效为1年，医疗损害违约责任的时效期间为2年。

 

五、司法实践中医疗损害纠纷的处理

　　（一）本文案例的处理

　　经过分析，杨女士与甲卫生服务中心、乙医院之间都既符合医疗损害违约责任又符合医疗损害侵权责任。而在起诉时，考虑到以侵权责任为诉讼基础，可以要求医方承担精神损害抚慰金，杨女士最终选择以医疗损害侵权责任为基础对两医疗单位同时提起诉讼。由于新生儿与甲卫生服务中心、乙医院之间生前不可能建立医疗服务法律关系，故仅能以医疗损害侵权责任为基础提起诉讼。因两个诉讼被告相同，案件事实一致，法院最终合并审理。

　　在医疗损害侵权的责任下，由杨女士和新生儿承担举证责任。在确认甲卫生服务中心和乙医院是否存在过错及其违约行为时，由于医疗契约已经终止，而且医疗服务行为业已完成，到诉讼阶段再举证已非常困难。杨女士和新生儿在此情况下向区医学会提出了司法鉴定，但区医学会鉴定结果认为甲卫生服务中心和乙医院均不构成对杨女士和新生儿的医疗损害责任。杨女士和新生儿对此鉴定结果不服，向市医学会再次申请司法鉴定，市医学会的鉴定结果推翻了区医学会的部分鉴定结果，确认甲卫生服务中心存在医疗过错，对杨女士构成四级人身医疗过错，且责任程度为次要责任。最终法院采纳了市医学会的鉴定结果，判决甲卫生服务中心向杨女士和新生儿分别赔偿相应的精神损害抚慰金；法院考虑到乙医院在医疗服务过程中存在告知不足，导致畸形新生儿的出生，判决其对杨女士和新生儿分别给予一定的补偿。对于杨女士提出的其他诉讼请求，法院以新生儿属先天性畸形与甲卫生服务中心、乙医院无因果关系为由驳回了其诉讼请求。

　　（二）实践中医疗纠纷的处理

　　从我国的司法实践来看，法院在审理医疗损害赔偿案件时，一般按侵权责任处理。这种处理方式确实减少了法院在援引法律、确定责任等方面的麻烦。但也在一定程度上限制了受损害人选择请求权的自由，阻碍了医疗服务制度的创设。

　　笔者认为，一般的医疗行为产生基础为医方与受损害人之间的医疗服务合同，医方不履行义务导致违约，这一行为同时又侵犯了受损害人的人身及财产利益，构成侵权。可以说，医疗损害责任是一种违约行为导致违约后果和侵权后果同时出现而应承担的一种责任。一般情况下，受损害人选择医疗侵权诉讼，可以要求一定的精神损害赔偿金，如本文案例。但有些案件选择医疗违约责任诉讼可能会得到更多的事前防范及事后保障，这就需要根据个性化服务具体案件的情况来判断。因此，应以何种请求权提起诉讼，以求得到法律的保护，应由受损害人自主选择。

　　在绝大多数医疗案件中，受损害方一般都至少是儿童、成年人，新生儿提起诉讼的少之又少，但这并不能否认新生儿作为诉讼主体的合法地位。据了解，我国目前的出生缺陷总体发生率在5.6%，围产期出生缺陷率近年来呈上升趋势，出生缺陷已经成为婴儿死亡的主要原因，也是我国儿童残疾的主要原因。而医方的产前检查作为重要的环节，通过产前筛查可以确保早发现、早干预，避免更多畸形儿的出生。根据当前医疗现状及司法实践，新生儿成为诉讼主体将十分必要。

　　另外，在医疗损害侵权纠纷中，受损害人申请司法鉴定已成为主要的一种举证方式。通过司法鉴定专业手段判断医方的医疗服务行为是否合理，新生儿的缺陷究竟是先天性的，还是医方在用药、检查时的错误，或者是告知不足抑或分娩时操作不当导致，这些情况都足以证明医方的过错以及与新生儿缺陷的因果关系。同样，这些情况相对于产妇也证明了医方的违约行为。但除了司法鉴定外，特别是在当今提倡个性化医疗服务及移动医疗发展的过程中，人们在接受医疗服务时也要做好证据的收集工作，以免在诉讼中因证据不足而无法获得相应的损害赔偿或违约赔偿，无法维护自己的合法权益。

　　在当今阶段，医疗纠纷多发，为受损害人争取更多的赔偿利益无可厚非，因为只有这样才能弥补他们的精神痛苦，但我们更应关注的是如何设置责任预构及选择追责的路径来进一步提升医方的医疗技术及服务水平，这才是减少医疗纠纷最根本的途径。