自贸区知识产权行政执法创新初探

2014年第05期    作者:傅强国 吴月琴    阅读 9,548 次

        2013 年9 月29日，上海自贸区正式挂牌，开始在金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务六大领域扩大开放的探索，揭开了“转型中国的第二次改革开放”。建设自贸区旨在培养中国面向全球的竞争新优势，构建与各国合作发展的新平台，拓展经济增长的新空间。知识产权鼓励创新和保护竞争优势的内在机能，决定了其在自贸区制度建设中的突出位置。本文将对上海自贸区的知识产权执法建设图景进行初步的探讨，以供借鉴。
　　
　　一、中国知识产权行政执法现状及问题
　　知识产权是带有公权性质的私权，中国知识产权保护采取的是行政管理机关与司法机关平行直接执法的“双轨制”。知识产权行政执法成为中国知识产权保护的一大特色。但目前我国知识产权行政执法存在以下几个方面问题：
　　（一）知识产权行政执法体制条块分割，执法权限过于分散
　　中国知识产权行政执法体制在总体设置上，专利授权、商标注册、版权登记分开管理，行政管理与行政执法一体化，并自成独立体系。知识产权行政执法工作涉及众多政府部门，公安、商务、文化、农业、林业、海关、工商、质检等有关单位的管理对象都与知识产权密切相关。每个部门都有自己的执法队伍，有些尽管规模小、人数不多，但“麻雀虽小，五脏俱全”，政出多门、交叉执法，分散管理等进一步导致政策法规相互冲突、执法标准高低不一的问题。总之，条块分割的知识产权行政管理体制不仅损害政府形象及法律尊严，也使市场主体在寻求法律政策保护时无所适从。
　　(二)地方知识产权管理设置不统一，有损执法权威
　　在知识产权的垂直管理上，实施中央统一领导与地方自主管理相结合的模式。而地方知识产权机构的设置上，标准不统一，地区之间发展不平衡。按照中国法律的规定，专利授权、商标注册和版权登记由国家局集中统一管理，省、市级机构负责行政执法。各地知识产权机构的设置往往不是靠制度来保证，而是靠地方政府重视程度来决定，这就导致了机构设置模式的多样化；而这些各异的机构设置模式一方面反映了各级地方政府对知识产权重视程度的差异，另一方面也导致地方知识产权管理机构发挥作用的不同，致使地区工作开展不平衡，差别较大，给地区之间的协作执法造成一定的交流上的障碍。
　　（三）知识产权行政执法部门之间执法权限不一、执法资源发展失衡
　　目前看来，专利和著作权领域的行政执法，无论在案件受理数量还是执法队伍规模上，均明显不及商标的行政执法。究其原因，第一，从专利管理机构建设、队伍建设、技术设施、交通工具、通信工具等执法条件来看，仍处于落后状态；第二，在专利侵权处理（专利假冒除外），由于专利管理机关没有行政处罚权，致使有些专利侵权者未得到应有的制裁，侵权现象屡禁不止；第三，行政执法手段和相关程序上缺乏操作性。
　　
　　二、自贸区知识产权行政执法体制的创新
　　自贸区挂牌以来，制度创新产生的“磁吸效应”已显现，企业增加，市场活跃，国际投资、贸易交易量提升，知识产权纠纷类型和数量也将不可避免地增多。而自贸区先行先试的新领域、新模式、新业态以及有关法律法规的调整实施必然会带来新的法律问题，出现一些新型、疑难以及自贸区独特的案件。
　　为确保知识产权执法适应自贸区的新形势，克服现有条块分割的行政执法体制弊端，国务院在批准的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中明确规定，“深化行政管理体制改革。建立集中统一的市场监管综合执法体系，在质量技术监督、食品药品监管、知识产权、工商、税务等管理领域，实现高效监管，积极鼓励社会力量参与市场监督。
　　2013 年9 月22日，上海市政府颁布了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》是依据国务院总体方案制定的地方政府规章，在自贸区知识产权行政执法保护方面有如下规定：
　　《办法》第四条规定了本市成立中国(上海)自由贸易试验区管理委员会(以下简称“管委会”)。管委会性质为市政府派出机构，具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协调自贸区有关行政事务，其中包括知识产权方面的行政管理工作。
　　《办法》第五条规定了自贸区管委会的机构职责,其中包括负责自贸区内知识产权方面的行政管理工作, 具体承担知识产权管理部门委托的专利代理机构申报初审和专利广告出证，境外图书出版合同登记，复制境外音像制品著作权授权合同登记，进口图书在沪印制备案等有关行政事务。同时，还负责自贸区内专利纠纷的行政调解和处理。
　　《办法》第六条规定了自贸区管委会综合执法机构依法集中行使原由本市知识产权管理部门依据法律、法规和规章对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权，以及与行政处罚权有关的行政强制措施权和行政检查权。
　　《办法》第八条规定了海关、工商、质监、公安等部门设立自贸区办事机构，依法履行自贸区有关监管和行政管理职责，其中包括了涉及知识产权海关保护、地理标志、商标等相关内容的监管和行政管理职责。
　　《办法》第三十一条还明确规定了鼓励和支持专业机构提供知识产权调解、维权援助等服务，第三十七条规定了支持本市仲裁机构依据法律、法规和国际惯例，完善仲裁规则，提高自贸区商事纠纷仲裁专业水平和国际化程度，为发生在自贸区内的知识产权纠纷提供调解、仲裁等多元化的解决途径。
　　由此可见，自贸区知识产权行政执法将呈现如下特色：
　　1、自贸区将建立起以管委会为核心的集中综合执法体系。管委会将履行自贸区专利权、著作权集中综合执法，行使行政处罚权、行政强制措施权和行政检查权。条块分割的知识产权管理和执法模式将有所缓解，有望在一定程度上改变执法部门过多、标准不一的现状。
　　2、工商部门将继续保留独立的商标及反不正当竞争方面的行政执法权限；自贸区内，现有的保税区综保分局翻牌成为自贸区分局。
　　3、海关、公安等部门将派驻或设立自贸区内办事机构，依法履行自贸区有关监管和行政管理职责。
　　4、自贸区行政执法将探索建立集中统一的市场监管综合执法体系，强化部门间协调配合，进一步明确各监管部门职能分工和合作机制，提升监管效能，共同营造自贸区统一开放、公平诚信、竞争有序的市场环境。
　　
　　三、自贸区管委会行政执法权的法律分析
　　如前所述，国务院在批准的《总体方案》中，首次明确提出在自贸区内建立集中统一的市场监管综合执法体系。随后，上海市政府依据该总体方案制定了《管理办法》，具体提出建立自贸区管委会作为市政府派出机构，集中行使自贸区内专利权和著作权方面的综合行政执法等机构职责。由此，自贸区管委会依据《管理办法》设立，是否因此具有独立的行政主体地位？其集中行使专利和著作权方面的行政执法权，是否具有明确的法律依据？管委会依据市政府的规定进行行政执法，是行政授权还是行政委托？在自贸区法治和创新建设兼顾这一改革开放的新形势下，尤其值得我们深思和探讨。
　　（一）新设的管委会其行政主体地位的分析
　　上海市《办法》第四条明确了管委会为市政府的派出机构，具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协调自贸区有关行政事务，其中包括知识产权方面的行政管理工作。派出机构是国家行政机关依法在一定区域内设立的分支机构或代表机构。政府派出机构是指政府或政府职能部门在一定区域或组织内设立、授权实施某方面行政管理职能的代表机构。那么，管委会作为上海市政府的新设派出机构，是否具备独立的行政主体法律地位呢？
　　管委会依据《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》设立，是根据宪法和组织法以外的地方行政性规章设立，一般不是独立的行政主体。但在具体履行特定的管理职责中，如有法律法规另行明确授权，则就该特殊具体授权事项，管委会有可能取得独立的行政主体资格。但到目前为止，全国人大及其常委会并未制定任何法律法规对上海市政府或管委会进行行政授权。因此，管委会仅仅是上海市政府的派出机构。不具有独立的行政主体资格。
　　（二）管委会行政执法权的合法性分析
　　行政权力的法律来源一般包括两种情况：一是宪法、组织法规定的行政主体固有职权，二是其他法律、法规对行政主体的授权。在行政主体的这两种权力来源上，第一种权力是行政主体的基本权力，因为行政主体主要是根据宪法、组织法的规定设置的，其基本职权在其被设立时即被赋予，也可以说这种职权是其与身俱有的，所以称之为固有职权。中国宪法、组织法规定的各级人民政府的职权就是典型的固有职权。行政主体除了固有职权之外，宪法、组织法以外的法律法规还可以授予其相应职权。但是这种职权不是其与身俱有的，而是后天的，因为这种权力的来源不是基于宪法和组织法的规定，而是基于宪法、组织法以外的法律、法规的规定。
　　上海市政府的《办法》规定管委会统筹管理知识产权方面的行政管理工作，具体包括依法集中行使原由本市知识产权管理部门依据法律、法规和规章对著作权、专利权方面的违法行为行使的行政处罚权，以及与行政处罚权有关的行政强制措施权和行政检查权。那么，国务院批准的《总体方案》和上海市政府颁布的《管理办法》，是否构成管委会知识产权行政执法权的法律依据呢？
　　（1）《总体方案》和《管理办法》不是法律法规，不构成法定授权依据
　　依据《立法法》以及《行政法规制定程序条例》的规定，制定行政法规，应当经过立项、起草、审查、决定、公布的法定程序，应当遵循立法法确定的立法原则，符合宪法和法律的规定。行政法规的名称一般称“条例”，或称“规定”、“办法”等。行政法规应报请总理签署，并以国务院令公布施行。
　　而《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》并没有经过上述立项、起草、审查、决定、公布的法定程序。方案系由国务院常务会议通过，国务院以国发[2013]38号发文颁布，并没有报请李克强总理签署，也没有以国务院令公布施行。由此，《总体方案》并不是国务院制定的行政法规，而是国务院批准的行政性规范文件。单纯从规范性文件的制发主体来考量，《总体方案》的位阶属部门规章或地方政府规章。然而，从规范性文件的法律效力来考量，《总体方案》是经国务院批准才生效的，其法律效力似高于通常意义上的部门规章或地方政府规章。    
　　而上海市政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》系依据国务院总体方案制定，由上海市政府常务会议通过，由市长杨雄签署，以上海市人民政府令 第7号公布。因此，《管理办法》是上海市政府制定的行政规章。
　　《总体方案》和《管理办法》一个是行政规范性文件，一个是地方政府行政规章，并不是法律法规，其作为自贸区管委会的设立依据以及知识产权行政执法权的授权依据，在法律形式上有所欠缺。
　　（2）全国人大及常委会未进行法律法规授权
　　目前，全国人大常委会在自贸区暂时调整实施的仅仅是《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》有关行政审批的规定，并不涉及对知识产权法律法规有关规定的调整。
　　《专利法》明文规定了“管理专利工作的部门”是专利权保护行政执法的实施单位。而“管理专利工作的部门”是地方人民政府负有管理专利工作的职能部门。《专利法实施细则》进一步明确了“管理专利工作的部门”是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。在上海，这个部门是知识产权局。《著作权法》中对著作权的行政保护单位也有类似规定，即地方版权局。
　　然而，管委会并非上海市政府的职能部门，能否行使原先由知识产权局和版权局行使的职能，值得商榷。但无论如何，要将法律法规所设定的一项权力从一个部门让渡给另一个部门，地方法规是无法做到的。管委会依据《办法》而产生的行政执法权都存在与更高位阶法律相冲突的问题。
（三）管委会行政执法的模式分析
　　退一步说，即使管委会的执法权力依据是合法的和充分的，那么这种执法模式是行政授权，还是行政委托？
　　A.行政授权的分析
　　行政授权是指法律、法规将某项或某方面行政职权的一部或全部授予行政机关以外的组织，被授权组织以自己的名义行使行政管理职权，并由自己对外承担法律责任。依据《行政处罚法》第三章“行政处罚的实施机关”的有关规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。
　　行政授权具有以下法律特征：
　　（1）行政授权的职权来源于法律、法规的明文规定，因此，被授权组织及所授职权的内容和范围等，均由法律、法规直接规定；
　　（2）行政授权引起行政职权和职责的同时转移，被授权组织在接受行政职权的同时，必须接受行政职责；
　　（3）行政授权的结果是被授权组织取得行政主体资格，能够在所授权限范围内以自己的名义独立行使职权和承担法律责任。
　　B. 行政委托的分析
　　行政委托是指行政机关在自己的职权范围内，将某一行政管理权委托给依法成立的管理公共事务的事业组织行使，被委托组织不能以自己的名义而只能以委托机关的名义行使受托职权，其委托行为产生的法律后果也由委托机关承担。《行政处罚法》第十八条规定，“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚”。
　　一般而言，行政委托的特征有以下四个方面：
　　（1）行政委托的委托人必须是行政机关，而其他非行政机关的委托不能称为行政委托；
　　（2）行政委托中的委托事项必须是在行政机关的职权范围内，不能超出行政机关的权限范围进行委托；
　　（3）在行政委托中，被委托的组织一般只能是依法成立的管理公共事务的事业组织；
　　（4）行政委托中的被委托组织必须在所委托的范围内以委托机关的名义行使受托职权，其产生的法律后果也由委托机关承担。
　　C. 管委会行政执法权的模式分析
　　从《办法》具体的文字表述看，自贸区管委会似乎将以自己的名义，具体履行自贸区行政管理九大方面的职责；在集中统一的市场监管综合执法方面，以自己的名义集中行使专利权和著作权方面的行政处罚权，以及与行政处罚权有关的行政强制措施权和行政检查权。
　　如管委会以自己的名义履行行政管理职责，行使知识产权的行政处罚权，则接近于“行政授权”。被授权的组织因享有有关法律、法规所明确授予的行政职权，就能够以自己的名义实施行政行为，并独立承担法律责任。它既能够以行政复议被申请人的身份参加行政复议活动，又能够以行政诉讼被告的身份参加行政诉讼活动。在行政授权模式的解释下，管委会将体现“职权责”三者统一。但如上分析，行政授权，被授权机关其具体履行行政授权的职权来源，只能来源于法律、法规的明文规定，被授权组织及所授职权的内容和范围等，只能由法律、法规直接规定。获得行政授权的组织在行政法上具有独立的行政主体的法律地位。而管委会设立依据以及职责规定来源上海市政府规章，并不是法律法规。管委会本身为市政府派出机构，并非独立的行政主体。《商标法》、《专利法》、《著作权法》等单项知识产权法律法规也并未对管委会知识产权执法进行具体授权。因此，现行情况下，管委会如以自己的名义作出任何知识产权执法具体行政行为，其作为行政主体地位的合法性和行政职权来源的合法性，将受到质疑。
　　如管委会作为市政府的派出机构，以市政府的名义履行行政管理职责，行使知识产权的行政处罚权，则接近于“行政委托”。管委会是在市政府委托的范围内行使职权，法律后果由委托机关承担，它也只能以委托机关的名义进行执法，本身没有行政法上的行政主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款明确规定，“由法律法规授权的组织所做的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所做的具体行政行为，委托的行政机关是被告”。因此，因行政委托而产生的被委托组织，被委托组织在行政法上没有行政主体资格和行政诉讼被告资格，它只能以委托机关的名义行使所委托的行政职权，其代为行使受委托的行政管理权时所产生的法律后果，也由委托机关承担。从理论上讲，专利和版权由管委会统一管理，直接将专利和版权的保护提高到了市一级的层面，权威性大大增强。但随之而来的是市政府可能也会因此遭受快速增长的行政复议和行政诉讼案件之累。 
　　综上，管委会作为自贸区集中行使专利权和著作权方面行政执法权的行政主体，尚不具备法律法规的明确授权依据，也未履行法定程序。其执法模式，是来源自市政府还是国家知识产权执法部门的行政授权，亦或行政委托，现有规定也语焉不详。管委会执法的合法性这一知识产权执法的根本性问题，如不予以尽早解决，必将影响管委会在自贸区执法的统一性、权威性，不利于法治精神的贯彻。
　　笔者建议，参照在自贸区暂时调整实施三资企业法有关行政审批规定的相关程序，由上海市政府与法律法规授权的国家部委进行协调，由国家知识产权局、国家版权局向全国人大提出议案，要求全国人大发布决定，在自贸区内调整相关知识产权单行法律法规有关行政执法主体的规定，依法授权自贸区管委会进行专利权和著作权方面的行政执法。
   
　　四、自贸区内知识产权联动执法的创新
　　为完善知识产权保护体系，整合知识产权行政执法资源，解决知识产权保护条块分割和部门之间不协调的问题，自贸区内也必然需要探索知识产权集中执法和联合执法新机制。
　　（一）探索商标、专利和著作权行政执法的“三合一”
　　自贸区在知识产权的行政管理体制上可以进一步予以突破，实行商标、专利和著作权行政执法的“三合一”，即行政执法完全统一由一个部门来实施。在现行法律规制下，管委会已集中行使专利权和著作权行政执法权。而商标仍由工商部门设立自贸区分局进行行政执法。海关、公安、法院和检察院仍依据原法律法规进行不同环节的执法。
　　如可行，在适当时候，工商行政管理部门在商标方面的行政执法，也可通过上述立法形式和立法程序授权给管委会，以真正实现自贸区行政执法的“三合一”模式。
　　（二）建立知识产权保护联动执法机构
　　在现行管委会和工商执法特色下，笔者认为，可以借鉴浦东模式，在自贸区设立“自贸区知识产权保护中心”，实行一个窗口对外、一口式受理的行政执法模式。 该中心可由自贸区管委员协调牵头，由自贸区工商分局、法院、检察院、公安分局、海关部门以及中国（上海）自由贸易试验区仲裁院等执法单位和仲裁单位组成联合执法办公室，并开通统一对外的保护热线，通过电话、网络、现场接待等方式接受市民和企事业单位知识产权保护方面的咨询和投诉，受理执法请求。该联合执法机制实质是一个窗口对外、一口式受理后，再将投诉和受理案件整理分类后，通知并转交相关执法单位核查处理。行政执法权限并未转移，与现行自贸区授权管委会自身直接执法的模式有所区别。
　　（三）尽可能地用法规形式规范联动执法
　　自贸区知识产权联合执法，作为刚性长效机制，笔者建议尽可能以法规形式固定下来。有关法规可以主要应对以下问题进行规范：一是行政联动执法的范围、权限以及协调意见的实施情况：二是联动执法的原则与纪律、责任；三是各种联动执法方式使用的条件、范围、协调意见的效力等；四是对那些有意阻碍协调行为的处理办法等等。通过法规形式规范联动执法行为，提高联动执法的质量，可以减少不必要的矛盾，提高行政效率。
　　（四）建立知识产权执法信息共享机制
　　依据《办法》第五条的规定，自贸区管委会还负责自贸区内知识产权方面的行政管理工作, 具体承担知识产权管理部门委托的专利代理机构申报初审和专利广告出证，境外图书出版合同登记，复制境外音像制品著作权授权合同登记，进口图书在沪印制备案等有关行政事务。
　　因此，可以由自贸区管委会牵头，加强其与自贸区每海关、工商、质监、公安等自贸区内知识产权监管机构之间的信息情报工作和联系，以缓解信息资源对监管工作的掣肘。通过在侵权货物的认定、信息共享、人员培训等方面的联系和配合，在自贸区形成打击侵权违法行为的合力。通过海关执法国际合作，打击跨境知识产权违法犯罪行为，进一步增强自贸区各知识产权监管机构在知识产权保护事务中的影响力。
　　（五）设置知识产权行政查处案件的处理简易程序
　　鉴于目前大量处理中的侵权案件，有相当大部分案件所涉及的侵权货物金额都不大，而此类案件的处理程序却没有和其他大额案件的处理程序区别开来，导致行政执法机关不能合理分配办案资源。而且，由于数额不大，权利人配合也不甚积极，由此又进一步加大了行政执法机关案件处理的难度。
　　为解决前述困局，可尝试在自贸区知识产权处理程序上进行创新。依据货物金额、侵权行为人侵权行为的性质、程度的不同，对侵权案件进行区分。对于那些数额不大、货物数量不高，通过简易程序进行处理，以提高行政执法的效率，方便行政执法机构将办案力量主要集中在大案要案的处理上。自贸区管委会可以发挥其在《办法》中规定的统筹管理职能，可以对侵权货物的数量范围设定一定的标准，对工商、质检、海关各机构在各自职权范围内查获的小额、小批量侵权货物实施简易执法程序。
　　
五、结语
　　依据上海市知识产权战略规划，要在2020年前让上海成为亚太地区知识产权中心城市。自贸区是个享有特殊政策的区域，有更大的开放度，要求的是高效、便利、快捷，因而对知识产权行政执法机制上的创新有迫切需求。知识产权创新机制，在自贸区先行先试，必将为全国范围内的复制、推广积累经验。●