论上市公司对外担保无效的认定

2020年第01期    作者:文│丁德应 杨红    阅读 3,656 次

2019年12月2日，金盾股份发布了收到杭州市中级人民法院下发 (2018)浙01民初4553 号《民事判决书》的公告。该判决书认为，金盾股份为实际控制人及其所控制的金盾压力提供的担保，依法无效。根据判决理由，结合《九民会议纪要》第17条、第18条的规定可知，上市公司的对外担保如要依法认定无效，需从两大方面进行重点判断，具体如下：

一、上市公司法定代表人做出担保决定的行为是否构成越权代表

《公司法》第16条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保，或公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，做出了明确的限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。在金盾股份案件中，法院认为，实际控制人周建灿并非金盾股份的法定代表人，其以金盾股份的名义为自己及自己控制的金盾压力提供担保,不符合《公司法》第16条，属于无权代理行为。更何况即便是该公司实际控制人是法定代表人，其代表权也是受到限制的。

二、上市公司法定代表人构成越权代表的情况下，债权人是否存在善意

善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。在确定越权代表的情形下，笔者认为债权人的如下行为应认定为不存在善意，具体为：

1．未能审查上市公司对外担保的内部决策程序

对于债权人是否善意，要区分关联担保和非关联担保情形下的不同内部决策程序。对于为公司股东或者实际控制人提供关联担保的，如债权人未能提供证据证明其在订立合同时对股东大会决议进行了审查，表决程序严格执行了回避表决规定，签字人员也符合公司章程规定的；对于公司提供非关联担保，债权人未能证明其对公司董事会决议或者股东大会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程规定的，则债权人接受担保的行为，视为不存在善意。案例中，法院认为作为上市公司，金盾股份《章程》是公开可查询的，该《章程》规定了公司为股东及实际控制人提供担保必须经董事会审议通过并提交股东大会批准，但债权人中财招商在明知的情况下，未能进行审查，而接受了实际控制人代表上市公司直接意思表示，由此说明其未尽合理审查义务，因此不属于善意行为。

2.履行了内部决策程序但未进行公告，债权人也没有提出公告和审查要求的

若根据上市公司章程规定，公司对外担保（唯有可能为非关联担保）仅需经过董事会决议通过即可，而上市公司并未就该董事会的召开和决议对外披露的，则在这种情形下，债权人与上市公司订立的担保合同是否有效，《九民会议纪要》并未给出明确意见，金盾股份案件中法院也没有对此阐述。不过，从《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》的内容来看，最高院民二庭倾向于认为该行为不能认定债权人为善意相对人。根据最高院的意见，在此情况下债权人完全可以要求上市公司进行公开披露，并对披露内容进行实质审查，债权人若没有提出要求，则不能认定其属于善意之范畴。综上所述，基于现行规定对上市公司的公开透明有更高要求，因此，在上市公司提供对外担保时，作为接受担保的债权人，尤其要尽到必要的注意义务，才能认定存在善意，否则将面临着上市公司担保无效的法律后果。

丁德应上海君伦律师事务所主任，上海律协理事、规划与规则委员会副主任、证券业务研究委员会副主任，上海国际经济贸易仲裁委员会仲裁员业务方向：金融证券、外商投资、政府事务

杨红

上海君伦律师事务所律师

业务方向：资本市场、公司事务