反垄断行政执法应警惕过度阻吓

2014年第02期    作者:潘志成    阅读 6,882 次

●    文/

一、日趋活跃的反垄断行政执法

       2013年以来，我国的反垄断行政执法日趋活跃。一方面，反垄断行政执法主要执法机构即国家工商总局于2013年7月在其网站上公布了工商机关主办的12起反垄断执法典型案例，这些案例涵盖了自2008年以来，国家工商总局授权湖南、云南、四川、江西、浙江、江苏、河南、辽宁等省级工商机关查处的在建筑、保险、能源、二手车交易及旅游等行业的垄断协议案件。事实上，国家工商总局的反垄断执法不仅包括其公布的针对垄断协议行为的执法，也包括针对滥用市场地位行为的执法。据报道，目前国家工商总局也在对利乐包装等企业滥用市场地位的行为进行调查；另一方面，另一主要反垄断行政执法机构即国家发改委也于2013年8月宣布对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰、恒天然等6家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，罚款总额高达6.68亿元。同样在2013年8月，国家发改委宣布对上海黄金饰品行业协会及五家金店的价格协调行为进行处罚。另据报道，国家发改委称目前也同时已对进口品牌汽车的价格垄断行为展开了调查。

        相比之下，人民法院在反垄断民事诉讼案件中对违反《反垄断法》行为的认定却极为审慎。截至2013年12月，各地人民法院仅在两起案件中认定被告的行为构成垄断行为。与人民法院在反垄断司法案件中采取的审慎态度相比，反垄断行政执法机构的行政执法似乎更为大刀阔斧，并且至今保持全胜的纪录。然而这种大刀阔斧式的、节节取胜的行政执法，是否能够在每一个案件中真正保护竞争、保护消费者利益？行政执法机构永远获胜，而被调查企业永远被认定为违法的局面，是否会导致过度阻吓（over-deterrence）?这些问题不由不令人深思。

二、过度阻吓及其成因

        反垄断行政执法的最佳效果是在制止违法行为的同时，有效阻吓潜在的违法者进行违法行为。例如，在针对纵向价格垄断协议的案件时，执法者若能准确发现并制止排除、限制竞争的纵向价格限制行为，并有效阻止其他厂商采取相同或类似的纵向价格限制行为，就可达到最佳的执法效果。

        相对于有效阻吓，反垄断行政执法存在阻吓不足及过度阻吓这两种偏离最佳执法效果的现象。同样在前面的例子中，若反垄断行政执法机构未能准确发现并制止排除、限制竞争的纵向价格限制行为，则可能放纵真正的违法者，同时执法结果不足以对潜在的违法者进行有效阻吓，导致阻吓不足现象的出现。相反，若行政执法机构将并不具有排除、限制竞争效果的纵向价格限制行为作为违法行为加以制止，则可能导致错误执法，并阻吓了潜在的竞争者采取相同、类似的实质上是有利竞争的行为，也就形成了过度阻吓。

        反垄断行政执法可能导致过度阻吓出现的原因包括以下几个方面：

        首先，与法院相比较，反垄断行政执法机构更容易受政府施政目标和社会思潮的影响，而不是仅仅依据法律和事实对案件做出裁决和判断。例如国家发改委在2013年春节期间针对茅台及五粮液等白酒企业的查处，以及2013年7月对外国品牌奶粉企业的查处，这些案件均难以排除受到政府施政目标和民众意愿及社会思潮影响的可能性。事实上，同样的行为可能在相关行业中也已是所有企业均采用的惯例行为，例如知名白酒企业或奶粉企业的纵向价格限制。然而，国家发改委处罚的仅仅是民众反映产品价格过高的部分企业，而不是全部涉嫌类似行为的企业。在另一方面，相关行业中部分企业的产品价格过高，例如高档白酒及洋品牌奶粉的价格，可能更多的原因是因为供求关系而导致，而不是因为该部分企业进行纵向价格限制而导致。因此，国家发改委对高档白酒企业及洋品牌奶粉的反垄断执法，可能很大程度上是为了满足民众意愿和回应社会思潮，而不是基于对案件本身事实和法律的分析。

        其次，与法院相比，反垄断行政执法机构在查处案件时缺乏相对中立的裁决者，往往是自行担任运动员兼裁判员，同时又缺乏相应的影响力切断程序和事实发现程序，因而更容易裁决自己在亲自调查的案件中获胜。如前所述，在国家发改委和国家工商总局执法的众多案件中，无一例案件是最终认定不构成垄断行为的。相比之下，在过去5年中各地人民法院受理了多起反垄断民事诉讼案件，绝大多数案件原告败诉。即便是针对纵向价格限制行为，如锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司一案中，上海市第一中级人民法院的一审判决也认定原告败诉，仅仅在刚刚结束的二审中上海市高院才予以改判。事实上，由于反垄断行政执法机构在执法程序中扮演调查者、裁决者等多重角色，且在执法程序中相对于被调查企业拥有极不对等的影响力，不仅可以在当前案件中决定被调查企业的案件输赢结果，也可以在未来的执法中继续对被调查企业施加影响，因此行政执法机构在很多执法案件中可以不战而屈人之兵。例如，国家发改委可以通过约谈的方式，即要求被调查人停止相关价格行为，而被处罚者或被约谈者也从无上诉或需求救济之先例。

        再次，反垄断行政执法机构基于从自身行政执法成本和执法效果的角度考虑，也往往更容易采用较为简单的本身违法分析方法，仅仅根据是否存在相应行为就直接认定是否违法，而不会进一步分析同样的行为在什么条件下可能具有促进竞争的效果，而在什么条件下则具有反竞争的效果。在这种执法思维的影响之下，一些可能并不会对相关市场竞争造成不利竞争影响的案件，也被认定为违法，因此造成了过度阻吓。

        在以上因素的作用下，反垄断行政执法机构的执法容易出现过度阻吓，例如在纵向价格限制的案件中，将本来并不具有排除或限制竞争效果的纵向价格限制行为加以制止，同时阻吓了同行业其他竞争者采取相同或类似的行为。事实上，只要在相关市场上不同品牌之间存在充分竞争，品牌内的纵向价格限制完全不会影响到相关市场的竞争，甚至可以促进品牌间的竞争。

三、过度阻吓的危害

        如前所述，过度阻吓本身就是一种偏离最佳执法效果的错误执法现象。过度阻吓不但不会保护竞争、保护消费者利益，反而可能会有损竞争，并对消费者利益造成损害。

       首先，过度阻吓会破坏原有的价格机制对市场供求的调节。如果反垄断行政执法机构在执法案件中一味追求降低价格，从表面和短期来看，消费者可以得到价格更低的产品，但从长期的效果来看，由于厂商通过竞争优势获得超额利润的动力被破坏，其将不再具有动力和定价机制确保为消费者提供更新的产品或更好的服务，最后导致的结果是质量差的产品或弱小的厂商反而获得了机会，优质但价格高的产品或厂商被逆向淘汰出局。因而从长期来看，一味追求低价的过度阻吓执法无疑会破坏竞争，并损害消费者的利益。

       其次，过度阻吓会阻止同行业其他竞争者采用原本对竞争不构成损害的定价行为，改而采用其他方法实现商业目的，从而导致社会成本上升。仍以纵向价格限制为例，如果反垄断行政执法机构不对何种纵向价格限制构成违法进一步加以明确，按照目前的执法逻辑来看，凡是纵向价格限制均构成违法，则所有的企业均会放弃纵向价格限制行为，改而采用其他方法实现原本合理的商业目的。例如，一些新进入市场的品牌厂商可能仅占有微不足道的市场份额，而且需要通过同一零售价格打造品牌的整体形象，确保服务质量和消费者的认知。若因害怕纵向价格限制被认定为违法，这些品牌厂商仅能采取一体化的方式，有其自行直营所有店铺，而这无疑会增加厂商的成本，导致许多弱小厂商丧失扩大经营的机会，并同时导致社会成本的浪费。

四、结语

       国家发改委和国家工商总局的反垄断行政执法，无疑推动了我国反垄断执法的进程，并在很多案件中的确保护了竞争，同时保护了消费者的利益。我们无意质疑上述反垄断行政执法机构对我国反垄断执法的贡献。本文的目的仅是希望相关行政执法机构在执法案件中应给出更为清晰、合理的违法判定界限，警惕和避免过度阻吓的出现。

        最后，我们建议反垄断行政执法机构应当与人民法院保持一致，在反垄断执法中同样奉行“谦抑”的思想，更多地认识执法机构自身的不足，更多地尊重市场的规律。在无法判断执法效果的情形下，执法机构宁可选择不予执法。选择不予执法可能会导致阻吓不足，但相对于阻吓过度的危害，阻吓不足的危害要轻微得多。我们应铭记美国著名反垄断法学家伊斯特布鲁克在《反托拉斯法的局限》一文中所提出的警示：“如果一次违法行为被放过，市场之手会自行矫正该违法行为所带来的后果；但一次错误的反托拉斯执法给该市场带来的扭曲后果，市场之手则无法自行矫正。”●