遍地都是热门IP？

NFT数字藏品“致敬”行为的法律风险

2022年第06期    作者:文│陈欣皓    阅读 821 次

“数字藏品”NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证）在经历2022年年初的火爆之后，迅速进入蛰伏期。观火文化发布的报告显示，截至2022年5月，仅鲸探、乾坤数藏、小度、千寻数藏等8家大平台的藏品发行量就超过7万件，国内数字藏品平台的总数也已突破420家。而2022年7月至8月，腾讯“幻核”APP前景扑朔迷离，其他数字藏品发售平台也普遍存在数字藏品滞销的情况。

NFT一方面在不断自我迭代和更新，另一方面却也在现实世界中逐渐暴露出危机。2021年11月，电影《低俗小说》的制作方Miramax在美国加州的地区法院针对该片导演Quentin Tarantino以NFT形式独家出售电影中“独家场景”的行为提起版权、商标诉讼。同年12月，全球奢侈品牌爱马仕针对美国艺术家Mason Rothschild创作MetaBirkins系列NFT虚拟手袋的行为提起商标诉讼。2022年4月，“国内NFT第一案”审结，被告某NFT平台被认定为信息网络传播权帮助侵权。由此可以预见，未来我们还会遇到更多NFT相关的法律挑战。

行业的蛰伏期往往也是从业者洗牌、清算、产生纠纷的高发期。此前有关数字藏品的纠纷处于初级的摸索阶段，在司法判例不断丰富后，权利人与潜在侵权人的较量也将会向更深层次发展。从这一立场出发，本文尝试基于现有的知识产权与不正当竞争法律制度，结合既往司法案例，分析数字藏品创作中的一种常见行为——“致敬”行为所隐藏的法律风险。

一、数字藏品向经典IP“致敬”

进入一个NFT交易平台后，各式各样的数字藏品立马冲进用户的视野，它们企图用大胆的配色和独特的风格留住用户的目光，其中不乏一些大众熟悉的形象：一个头戴黄色草帽、身穿红色外套的骷髅熊猫，或是一个戴着黑色钢盔、手持红色光剑的猴子，又或是额头上有一道闪电疤痕、脖子上围着红黄相间围巾的“梵高”。这些形象并不是路飞、黑武士达斯·维德或哈利·波特，而是借助标志性的元素模仿虚拟角色形象。为便于展开分析，本文将NFT创作者以虚拟角色形象为“皮肤”创作NFT数字藏品的行为统一称作“致敬”行为。

“致敬”行为涉及的主体和客体包括：NFT、该NFT的创作者、IP相关作品以及IP权利人。其中，NFT的性质为美术作品或美术作品的复制件；IP相关作品是被致敬的对象，包括美术作品（例如漫画）、虚拟角色（例如电影角色）等。

二、“致敬”行为的知识产权风险分析

在我国，知识产权主要包含三个大类：著作权、商标权和专利权。本文讨论的情形显然不属于专利权的范畴。下文将主要从著作权和商标权的角度分析“致敬”行为存在的法律风险。

（一）著作权侵权风险分析

著作权是一种消极权利，即禁止他人的利用行为的排他权。在判断是否构成著作权侵权时，除了判断作品是否符合“接触+实质性相似”原则，还要判断该行为是否属于法定利用行为。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条规定了复制权和改编权。在2014年的“葫芦娃游戏”案中，一审法院论述了复制行为和改编行为的区别。一审法院认为，涉案游戏海报中的七兄弟角色造型与动画片《葫芦兄弟》中的七兄弟角色造型构成实质性相似，但不构成具有独创性的新作品，因此侵害了复制权而非改编权。而其中一款战士娃的造型美术作品是以动画片中的角色造型为基础创作的，且属于具有独创性的新作品，因此侵害了改编权而非复制权。因此，复制行为的结果是产生与原作品构成实质性相似的作品，且不会产生具有独创性的新作品；改编行为的结果则是在原作品的基础上增加了具有独创性的部分，产生了具有独创性的新作品。

以“路飞骷髅”NFT为例，将其与动漫《海贼王》中的路飞形象对比，除了本体不是人类、绘画方式和风格不同之外，黄底红条的草帽、红色外套、蓝色裤子以及胸前的X型疤痕都能够一一对应。从《著作权法》保护具有独创性的作品的角度出发，若作品的局部具有独创性，那么具有独创性的部分也应当受到保护。“路飞骷髅”NFT是在动漫路飞形象的基础上的再创造，其中使用原作品的部分在于服饰的颜色和搭配，而具有独创性的部分在于熊猫骷髅这个主体以及作品整体的绘画风格。因此，该NFT的性质属于演绎作品（改编作品）。

根据《著作权法》的规定，通过改编已有作品而产生的新作品，其著作权归改编人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。另一方面，创作者将创作完成的“路飞骷髅”铸造成NFT，并上传到数藏平台上发行的行为，使得公众可以在其选定的时间和地点看到该数字藏品。综上，创作者的行为存在侵害原作品改编权和信息网络传播权的风险。

那么，该行为是否侵害复制权？我国《著作权法》将复制权与改编权分作两项独立的权利，说明复制行为和改编行为已被赋予特定内涵。即只有单纯的、不产生新作品的复制行为才能落入复制权的范畴；若在原作品的基础上增加了具有独创性的部分，构成了新作品，则属于改编权的范畴。值得一提的是，世界上多数国家的立法都是单独规定复制权和改编权，而法国是为数不多的将改编行为纳入复制权范围内的国家。因此，创作者的上述行为不宜认定为侵害权利人享有的复制权。

（二）商标权侵权风险分析

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第57条规定，未经商标注册人许可，在同种商品或类似商品中使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。判断是否构成商标权侵权，关键在于判断所涉元素是否为商标性使用，即是否具有区别商品或服务来源的功能。

以“波特梵高”NFT为例，根据商标局登记的商标信息，华纳兄弟娱乐公司在多项商品服务分类上都享有“哈利·波特”的注册商标专用权。若“波特梵高”NFT的作品名称中使用了“哈利·波特”的字样，可否认定该NFT侵犯了华纳兄弟的注册商标专用权？这其中的关键在于判断作品名称是否属于商标性使用。在“西湖龙井”案中，二审法院认为被告在涉案网店商品标题中使用“赛西湖龙井”，容易使相关公众认为是“西湖龙井”品牌，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用而非描述性使用。但在“使命召唤”案中，法院认为注册商标与电影名称的基本功能并不相同，电影作品名称并不是识别服务来源的基本途径，因此被告使用“使命召唤”作为电影名称并未侵害原告的注册商标专用权。可见，作品名称是否属于商标性使用要具体案件具体分析。

而就“波特梵高”NFT的例子来说，由于“哈利·波特”已经注册为商标，而对比NFT的画面与经典的哈利·波特形象，可见二者形成了高度的关联关系，“波特梵高”NFT的作品名称具有较明显的使用“哈利·波特”商标中部分文字的行为，因此被认定为侵犯“哈利·波特”商标所有权人的商标权的可能性较大。

进一步思考，“波特梵高”NFT通过闪电疤痕、圆框眼镜和格兰芬多学院围巾等标志性元素“致敬”哈利·波特这一角色，那么是否可以认为这些元素的组合能够起到识别商品来源的作用呢？这就涉及“商品化权益”。当前，我国没有规定“商品化权”或类似的权益；司法实践中的主流态度是否认“商品化权益”的提法，但在满足特定条件时，可以通过“法律规定的其他民事权利和利益”进行保护。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条第2款将作品名称和角色名称作为“在先权益”给予保护，可以看作是我国在“商品化权益”上的一大进展。

因此，假设“哈利·波特”不是注册商标，那么创作者不论是在作品名称上使用“哈利·波特”，还是在形象设计上使用相关标志性元素的组合，权利人都无法通过《商标法》或“商品化权益”寻求救济。但这并不意味着权利人无法保护自己的合法权益，因为还可以诉诸于反不正当竞争法。

三、“致敬”行为的不正当竞争风险分析

虽然反不正当竞争法被视作知识产权法的“补充法”，但前者的保护路径与后者并不相同。知识产权法通过“确权”保护权利人的利益，而反不正当竞争法则是通过“行为规制”维护市场秩序，进而达到保护权利人利益的结果。因此，判断某行为是否构成不正当竞争，应当注重分析该行为本身及其可能带来的结果。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条对不正当竞争行为作出了原则性规定，第二章则列举规定了市场上常见的几种不正当竞争行为类型。对于二者的适用情形，最高院曾在裁定书中进一步阐明——在具体案件中可以根据第二条对不属于第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。可见第二条作为一项原则性条款，具有兜底作用。因此，判断一个行为是否构成不正当竞争时，应首先判断该行为是否属于《反不正当竞争法》第二章中列举的不正当竞争行为；若不属于第二章列举的任一类型行为，则进一步分析是否满足适用第二条“兜底”条款的基本条件。

在“不知火舞案”中，原告并未明确主张被告的行为属于哪种类型的不正当竞争行为。法院经审理认为，被告将“不知火舞”等4个涉案游戏角色形象和角色特征用于电影人物的造型与人物设定（包括服饰、人物性格、人物绰号等），并利用游戏角色“不知火舞”进行广告宣传，上述行为系擅自使用与具有一定影响的涉案游戏角色相同或相近似的名称，违反了《反不正当竞争法》第六条第一项的规定，属于足以引人误认为与涉案游戏及其角色存在特定联系的混淆行为。即被告的行为属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为，因此也就无需再考虑适用“兜底”条款。

而在金庸诉江南一案中，原告主张被诉行为违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，因此法院首先对该案是否适用原则性条款进行了分析：第一，被诉行为不属于《反不正当竞争法》第二章列举的不正当竞争行为。第二，涉案作品所拥有的极高知名度和影响力是原告进行智力创作和辛苦付出的成果，且元素与作品之间已经建立了稳定的联系。被告利用原告及原告作品积攒的声誉为自己牟利，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间，变相剥夺了本应由原告享有的商业利益。第三，利用涉案作品元素创作的被诉行为超出了必要限度，不符合文化产业领域所公认的商业道德，违反了诚实信用原则，具有不正当性。

在“波特梵高”NFT的例子中，创作者也使用了《哈利·波特》系列电影中的多项经典元素。那么创作者创作“波特梵高”NFT并发行销售的行为是否构成了不正当竞争？

首先，创作者使用“哈利·波特”元素创作数字藏品并发行销售的行为，并不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的不正当竞争行为。

其次，毫无疑问，不论是小说还是电影，《哈利·波特》系列作品在全球范围内都享有极高的知名度和吸引力。原著作者J.K.罗琳创作了《哈利·波特》小说，电影团队则将原本只存在于文字间的人物与画面具象化和视觉化，制作成系列电影。这一系列创作活动使得作品元素与“哈利·波特”IP之间产生了紧密的联系。对于哈迷而言，闪电疤痕、圆框眼镜、红黄相间的围巾等元素不再只是其本身，还具有了特殊的指代意义。“波特梵高”NFT的创作者使用这些元素，在客观上有利用“哈利·波特”IP的高知名度和高吸引力赢得消费者的嫌疑。同时，虽然数字藏品行业当前仍处于萌芽阶段，但不能排除在未来技术与行业发展成熟后，IP权利人利用其作品创作数字藏品的可能。因此，创作者的行为一定程度上会挤占IP权利人的相关市场空间，变相剥夺了本该由IP权利人享有的商业利益。

再次，创作者的上述行为亦违反了艺术创作行业的商业道德，具有可责性。当下大众所讨论的数字藏品仍然只是存在于虚拟空间的数据信息，既没有现实世界的实物与之对应，也不具有实用性。大家之所以愿意消费这样一种虚拟商品，其实是看重了其收藏价值和观赏价值。具体到“致敬”类数字藏品，消费者是基于对IP的喜爱而购买了相关数字藏品，该数字藏品本身或许没有很高的独创性，但因为其具有IP元素，所以被赋予了收藏价值和一定的观赏价值。市场并非不鼓励“致敬”类数字藏品的创作，但前提是要尊重智力成果、尊重IP权利人的付出，具体则表现为不损害IP权利人基于自己的作品所享有的合法权益。如前所述，“波特梵高”NFT的创作者使用“哈利·波特”IP元素创作数字藏品，并将其作为商品在交易平台上销售获利，系不正当地利用IP权利人的智力成果和IP的知名度与吸引力以提高自己作品的竞争力，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有可责性。

结合上述三点分析，笔者认为，“波特梵高”NFT的创作者创作该数字藏品并在平台上发行销售的行为适用《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争行为的风险较大。

最后，在“波特梵高”NFT的例子中，其创作者可能构成对于“哈利·波特”IP相关权利人的不正当竞争行为；而对于另一个“致敬”的对象——梵高来说，是否会构成不正当竞争，是否会构成侵犯姓名权的侵权行为？这个问题就留给读者，也欢迎大家与笔者交流沟通。

结语NFT数字藏品的“致敬”行为存在知识产权侵权和不正当竞争风险，很可能侵犯权利人享有的改编权和信息网络传播权，或构成不正当竞争。国内NFT产业目前仍处于早期发展阶段，相关法规制度亟待补充与完善。但作为“元宇宙”概念的先行者，NFT数字藏品等仍然给予了市场充分的遐想空间。2022年8月24日，上海数据交易所设立了数字资产板块，并与B站、老字号品牌“回力”共同首发数字资产；同时创新首发数字资产新定义，定义了数字资产的“四不五可六类”。相信随着市场的不断规范及优胜劣汰，数字藏品行业能够实现良性发展。

陈欣皓

上海星瀚律师事务所律师，上海律协文化传媒业务研究委员会委员，上海市普陀区青年律师联合会理事

业务方向：公司治理、影视文化领域投融资、著作权保护及争议解决