网络垂直搜索服务所涉法律问题研究--- 以图片垂直搜索服务为例

2018年第11期    作者:文│李擘    阅读 7,218 次

2018 年 11 月 10 日，由华东六省一市（上海、江苏、安徽、福建、浙江、山东、江西）律师协会联合主办、江西省律师协会承办的以“新时代 新思想 新作为 发挥律师在法治国家建设中的职能作用”为主题的第十六届华东律师论坛，在南昌隆重举行。本期“律师实务”刊登的本篇文章是第十六届华东律师论坛获得一等奖论文之一。

文│李擘

 

身处于一个信息技术日新月异、互联网产业不断发展的时代，信息所具有的价值已超越以往任何时期，尤其是在“互联网+”和“大数据”背景下，与收集、整理、挖掘、利用信息相关的互联网服务领域变得炙手可热，社会资本纷纷涌入，不断催生出各类新模式、新事物，形成一派欣欣向荣的景象。但是我们也应该清醒地意识到，这些新模式、新事物往往也会伴生出各类法律问题及风险，需要经营者引起足够重视并加以合理规避。但是，经营者的困惑在于，互联网时代各类新生事物“常态化”的不断涌现使得法律的适用常常处于不确定之中，从而造成经营者往往苦于无法根据法律规定预测自己行为的后果，这其中就包括本文要探讨的图片垂直搜索服务。笔者发现，经营者的这种“无所适从”直接导致了决策效率大幅降低，如果这种情况也成为“常态”的话，将不利于互联网经济的高速发展。为了解决这一问题，尤其是为了回答经营者“我可以做什么，不可以做什么”时，我们急需运用一种简洁明了的分析方法，以帮助经营者迅速理清纷繁复杂的法律关系，识别出问题和风险所在。

我们知道，分析法律问题和风险的过程其实就是在进行法律评价的过程，而任何法律评价都必须针对具体行为（即事实）而做出，这种理性的思考方式可以看作是哲学上著名的思考方法——“休谟之叉”（Hume’s Fork）的运用。英国哲学家大卫·休谟（David Hume）将人类的知识区分成两个不同的领域——事实与观念，这种事实、观念二分法被称之为“休谟之叉”。作为一种强有力的思维工具，“休谟之叉”可以帮助我们认清所感知的事物中哪些是客观事实、哪些是主观观念，在此基础上再对事实进行评价，而不至于把事实与观念混为一谈、纠缠不清。既然任何法律评价都必须针对具体事实而做出，那么在分析图片垂直搜索服务可能存在的法律问题及风险前，我们首先要做的就是了解该种服务并整理、归纳出该种服务所涉及的客观上的主要事实行为，然后在此基础上再进行法律评价。

一、垂直搜索服务的定义

垂直搜索就是针对某一个特定领域的信息（如视频、图片、音乐、特定商品或服务等）进行搜索，提供垂直搜索服务的网站通常也被称作垂直搜索引擎。

二、垂直搜索服务所涉及的主要行为

（一）网站在用户使用中的直观行为

与传统的通用搜索引擎一样，垂直搜索也是用户通过登录网站后使用网站提供的搜索功能来实现的，因此网站在用户使用过程中所展现的直观行为将是我们进行法律分析的主要对象。垂直搜索网站的直观行为主要包括搜索、下载、收藏、分享以及一些个性化的辅助行为，而其中搜索又是最为核心的部分。我们知道，搜索本质上是一种信息定位服务，是对位于第三方网站中的内容提供链接，帮助用户确定所要获取的信息所在的位置。换句话说，搜索引擎是向用户提供可以到达目标内容所在的网站页面的链接，用户可以通过点击这些链接跳转到被链网站查阅目标内容。但是，由于图片搜索的特殊性，在搜索结果中展示的均是图片的预览，而非文字摘要。也就是说，除非有特殊要求，否则用户只需要浏览搜索结果页面就可以欣赏到图片，还可以直接进行图片的下载、收藏、分享操作，而无需再点击进入被链网站。区别于普通链接，图片搜索结果中所呈现的均为深层链接，该链接是直接对第三方网站中存储的文件的链接，用户点击后即可在不脱离设链网站（即搜索引擎网站）的情况下，打开第三方网站存储的文件欣赏作品，或对作品进行下载。而从垂直搜索引擎的搜索机制来看，其决定了搜索引擎网站最终所展示的信息很大可能是集中来自于少数专门领域的网站。

另一方面，为了提升用户体验，垂直搜索网站不仅提供基于关键词或其他要素的自动搜索服务，还提供网站人为设置的目录服务，使用大量的分类、索引以帮助用户精确搜索信息。同时，垂直搜索网站为了实现“专精深”的搜索效果，通常还会在自己的网站平台上聚合其他搜索引擎，在自己的搜索界面中实现对多个独立搜索引擎的整合、调用、控制和优化利用，为网络用户提供针对特定内容的一站式信息搜索服务。

（二）网站的商业模式

我们知道，商业主体从事经营活动的主要目的都是为了盈利，推出网络垂直搜索服务亦不例外。我们仍以图片垂直搜索为例，其商业模式无外乎是通过以下两种互联网技术服务领域常见的方式来盈利：

1．通过提供用户增值服务来收取费用：垂直搜索网站会通过提供搜索加速、会员增值、在线协作、企业定制等增值服务向用户收取费用，具体而言，譬如对国内用户提供搜索加速功能并收取费用、对会员用户提供通过搜索网站下载图片服务并收取费用以及开通在线团队协作功能帮助用户使用垂直搜索服务并收取费用等；

2．通过吸引网站流量来获取经济利益：如同其他提供互联网技术服务的网站一样，当垂直搜索网站吸引到的访问量以及累积的数据量达到一定的数量级别后，就可以通过广告、电子商务等途径获取收益。

当然，无论是哪种方式，垂直搜索网站盈利模式的基础必然都与图片的搜索、下载、收藏、分享行为有关。

三、焦点问题分析

针对以上行为，我们可以将图片垂直搜索服务所涉的法律焦点问题归纳如下：

其一，网站的具体行为是否可能构成对著作权人信息网络传播权的侵犯；

其二，网站的具体行为是否可能构成与著作权保护有关的禁止行为；

其三，网站的具体行为是否可能构成不正当竞争行为；

其四，网站的具体行为是否可能构成侵害商标权行为；

其五，网站的具体行为是否可能构成其他民事侵权行为；

其六，网站经营资质问题和违禁图片问题。

在上述焦点问题中，第一个问题和第三个问题又是在实践中图片垂直搜索服务极有可能触发争议与纠纷的领域，因此笔者将在下面的分析中着重予以分析。

（一）网站的具体行为是否构成对著作权人信息网络传播权的侵犯

信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为，即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为；一类是网络技术服务提供行为，即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和中介服务的行为，包括接入、缓存、信息存储空间和信息定位服务等。按照我国《著作权法》的规定，前者为信息网络传播权所直接控制下的行为，他人未经许可实施上述行为，除非属于《著作权法》所规定的权利限制与例外情形，否则将构成对信息网络传播权的直接侵犯；后者虽不被信息网络传播权所涵盖，但如果符合相关法定要件，则行为人亦需承担帮助、教唆侵权的共同侵权责任。上述两类行为在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别，只有在准确界定哪些行为是信息网络传播权直接控制下的信息网络传播行为的基础上，才能区分两类行为的性质，正确适用法律，明确法律责任。因此，有必要先分析信息网络传播行为的认定标准，再分析网站的具体行为是否符合信息网络传播行为的认定标准，进而分析该种行为是否属于信息网络传播行为。

搜索在本质上是一种提供信息定位链接的行为，虽然图片垂直搜索服务所提供的均为可以直接打开存储在第三方被链网站中的图片的深层链接，用户在无需跳转到第三方被链网站的情况下即可在搜索引擎网站上浏览使用作品，在用户感知上看起来更像是搜索引擎网站在直接传播作品，并且还有可能替代了第三方被链网站的作用。但是，按照目前学界和司法实践中普遍采纳的服务器标准，该行为由于事实上并不直接将所搜索的作品存储于搜索引擎网站服务器中进行传播，因此不属于信息网络传播权所控制的“提供作品”的行为，亦即不属于信息网络传播行为，因此不会构成对著作权人信息网络传播权的直接侵犯。但是，经营者需要注意的是，一旦网站在提供搜索、下载、收藏、分享等服务时将作品存储到了自身服务器中，即构成将作品置于信息网络中进行传播的行为，如未取得许可且无合法抗辩事由则将构成直接侵权。至于网站提供链接的行为是否会构成间接侵权，则要视具体要件事实而定。

（二）网站的具体行为是否可能构成与著作权保护有关的禁止行为

上文提到的信息网络传播权是《著作权法》第十条项下规定的一项财产专有权，该项权利具有两面性，既具有权利人可以专有、专用或许可他人使用的积极权能，又具有权利人可以禁止他人未经许可或有法定事由而实施该财产专有权所控制的行为的消极权能，即体现为禁止权。我们需要注意的是，《著作权法》项下不仅规定了专有权，还规定了专有权以外的仅有消极权能的禁止权，触犯禁止权的行为同样会构成侵权。对于提供网络垂直搜索服务的经营者而言，除了需要警惕搜索行为可能侵犯信息网络传播权这一专有权外，还必须留意网站行为是否会侵犯专有权以外的禁止权，此处主要是指网站为设置链接而实施的破坏或避开第三方被链网站的技术措施的行为，常见的譬如破坏或避开第三方网站加诸于图片上的防盗链技术措施。虽然《著作权法》项下规定的著作权人享有的专有权中没有包括采取技术措施的权利，采取技术措施并不是权利人的专有权，但是法律法规规定故意避开或者破坏技术措施的行为系禁止行为，因此网站实施的该行为同样构成与著作权保护有关的禁止行为，经营者应引起充分重视并加以规避。

（三）网站的具体行为是否可能构成不正当竞争行为

互联网各商业模式之间的依存关系非常普遍，很难出现某种完全独立于其他人服务之外的商业模式，垂直搜索服务便是如此。垂直搜索服务就是通过搜索引擎技术抓取他人网站上的信息内容直接提供给网络用户。对于图片垂直搜索而言，提供的通常就是抓取到的图片的深层链接。前文已经说过，此种抓取和提供链接的行为基于服务器标准并不构成对作品信息网络传播权的直接侵权，但是这并不代表此种行为就毫无法律风险，其中就包括可能构成不正当竞争行为而应受到法律规制。一方面，对于图片垂直搜索服务而言，其在抓取他人网站上的图片并提供链接服务时，不能违反诚实信用原则和商业道德的行为而被《反不正当竞争法》所禁止。另一方面，图片垂直搜索服务抓取和提供信息的行为不能超过必要限度，否则必然对他人利益造成损害，也将对市场秩序产生不良影响。再有，垂直搜索网站在实现搜索、链接的过程中往往会存在使用第三方被链网站制作的分类、索引等内容的行为，以及在提供自己的广告服务时屏蔽被链网站广告信息的行为，该等行为有可能构成在争夺商业机会时不遵循诚信原则、违反商业道德、通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会的行为，而此种行为同样是《反不正当竞争法》所禁止的行为。

（四）网站的具体行为是否可能构成侵害商标权行为

上文提到，垂直搜索网站可能在自己的网页搜索界面上使用其他搜索引擎或图片网站的图标、名称等标识，而如果这些标识是他人的注册商标，则此时由于垂直搜索网站开展的是商业经营活动，经营的又是与他人相同或类似的服务，服务的功能用途、用户群体具有较大的关联性，垂直搜索网站直接使用其他搜索引擎或图片网站的商标，客观上容易造成相关公众认为搜索服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，由此垂直搜索网站对于他人注册商标标识的使用行为很可能被认为具有“搭便车”意图，从而构成商标侵权。因此，经营者在网站上使用他人标识时必须非常审慎。

（五）网站的具体行为是否可能构成其他民事侵权行为

关于其他民事侵权行为，笔者认为图片垂直搜索网站有必要关注的还有肖像权侵权问题。图片中有一部分是带有人物肖像的照片，而此类图片上同时承载着著作权和肖像权。我国法律保护公民的肖像权，禁止未经公民同意以营利为目的使用其肖像的行为。如果垂直搜索网站明确知晓被链图片侵害他人肖像权仍继续设置链接或保留链接，未采取必要措施的，则将与侵权人承担共同侵权责任；又或是网站在接到被侵权人通知后仍不采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，导致侵权内容的传播范围扩大的，网站的行为就有可能构成间接侵权而需承担责任。

（六）网站经营资质问题和违禁图片问题

网站经营资质问题。这个问题涉及网站经营的合规性，图片垂直搜索服务经营者应办理网站的增值电信业务经营许可证、经营性网站备案。如果网站提供的搜索、链接到境外图片网站的行为被主管部门认定为是开展互联网网络接入服务跨境业务的，则应当另行取得批准。

违禁图片问题。我国互联网管理规范严禁互联网信息服务提供者制作、复制、发布、传播违禁信息，因此图片垂直搜索网站在提供搜索、链接服务时应采取必要技术手段，避免触及违禁信息。如在搜索结果中发现违禁图片的，则应及时采取删除、屏蔽、断开链接等相应措施。

四、结语

垂直搜索服务的推出虽然是“大数据”时代网络发展的必然产物，具有积极的社会效果，但是网络经营者在锐意创新的同时，亦应注意该类服务模式中存在的法律问题，做到防范风险、合规经营，维护良好的互联网竞争秩序。

 

参考文献：

1.朱利安·巴吉尼，彼得·福斯. 好用的哲学[M]//陶涛译. 北京：中国人民大学出版社，2016：121-126.

2.王迁. 网络环境中的著作权保护研究[M]. 北京：法律出版社，2011：172.

3.余晖. 反不正当竞争法第二条适用的考量因素[J]. 竞争政策研究，2016（4）：12-18.

 

 

李擘

北京市集佳律师事务所上海分所合伙人，上海律协知识产权业务研究委员会委员。

业务方向：知识产权、合同法、公司法。