律师从事证券法律业务所 面临的风险及应对措施

2017年第07期    作者:文字整理：许 倩    阅读 14,245 次

赵艳春：各位下午好！今天我们有幸请到了几位嘉宾，分别是基金委的副主任王婉怡律师、上海证券交易所法律部的谭婧博士、证券委的丁德应主任及锦天城的裴礼镜律师。今天活动的主题是关于律师提供证券法律服务的执业风险防范问题。随着目前IPO节奏的加快，私募基金、资产证券化、公司债、公募基金注册等证券法律服务市场的扩容，从事证券业务的律师人数越来越多，这就导致律师事务所和律师不得不面对执业风险问题。律师在证券法律服务市场执业的过程之中，客观讲，确实存在一些问题，主要是未能遵循证监会发布的一些规则，比如说在执业中未能做到诚实守信、独立勤勉尽责，所以出现了一些律师或律师事务所被处罚的案例。我想请各位就目前出现这么多问题的原因或者根源发表一下看法。丁律师，您先说一下吧。

 

丁德应：问题根源我认为有两块。一是从律师角度来讲，在整个证券法律的服务过程中，部分律师没有很好地按照现行法律法规和证监会的规定做好尽职调查与查验的工作；二是从事务所的角度来讲，有些律所没有建立一个很好的内部风险控制制度。如果有这样的内控制度体系，即便前端律师基础工作没有做得特别完美，但后端可以利用风控制度最大限度地去解决好这些问题。

 

赵艳春：丁律师基本上给我们指出了目前律师出现这些执业问题比较重要的一个原因。王律师，在丁律师的基础上，您有什么要补充？

 

王婉怡：最近这几个处罚案例，特别是对律师作出的处罚，我觉得原因应该是分内因和外因两部分。先说外因，是大环境的问题。因为现在证券业务法律服务市场的变化快速、多样，所以我们市场在监管这块，能不能跟着这个丰富的市场一起成长起来，这是一个重要原因。还有一个原因，就是对于从业的律师是不是能有一些更加严格的要求。一个是监管，一个是对律师的要求，这是外因。那么还有一个就是律师的内因，我今天查了从2010年到现在的几个案例，就是关于对律师事务所作出正式处罚决定的这几个案子，从头到尾看了一下，其实里边内因可能更多。比如说，律师对自己的执业定位把握不准；比如说对自己的工作有一些懒散；还有一些可能是有重大过失。那么如果是定位不准，这可能后面我们还要讨论，律师在这个业务里边的身份到底是什么？关于律师的执业技能好不好？我们律协和律师事务所有没有足够的引导和控制。关于律师在工作中的懒散会不会影响到他将来真的有一个市场准入问题。所以，我觉得从律师所处的大环境和自身的一些条件里边都能看出来，这些问题产生其实是一种必然，我就先抛砖引玉。

 

赵艳春：我赞同王律师的观点。从被处罚的案例来看，签字律师的自身确实存在着一定的执业不规范问题。谭博士，您站在监管机构的角度怎么看待这个问题？

 

谭婧：首先我想声明一下，我所说的并不能代表交易所或者监管机构的观点，仅是个人理解。除了刚才两位律师所说的之外，我认为，出现问题的一个重要原因，是部分律师事务所对自身的职能定位还没有准确和清晰的认识。律师事务所与其他中介机构同样，在资本市场具有“看门人”的作用。近些年，随着政府职能转变的不断推进，包括资本市场在内的行政监管都出现减少前端管制、强化事后监管的趋势。同时，行政机关在事前审核中也逐步减少对相关事项的实质性判断，更注重形式审核。与这些监管环境、监管理念的转变相配套的中介机构的归位尽责越来越被强调。中介机构需要基于自身的专业知识，经过充分调查作出专业判断，真正发挥“看门人”的作用，不仅对客户负责，更要对投资者负责。但是我们看到，某些律师事务所对自身职责的认识可能还不够清晰和准确，没有意识到自身要作为资本市场“看门人”发挥把关作用，对职责的履行自然也就不够到位。我觉得这是内在的一个关键因素。

 

赵艳春：好的。您说的第一个问题，我觉得确实是个核心问题。裴律师，您的意见呢？

 

裴礼镜：从我们证券律师来讲，这次处罚对我们来讲有非常切身的体验。但大家可以看到，我们目前被处罚的，特别是最近的几单，可以很明显地看到是跟财务造假相关的，都是由于财务造假之后带来的律师责任追查。所以，如果说企业出现财务造假这种监管机构不能容忍的行为之后，那么律师、保荐机构、会计师大家都将会被连坐，所有的中介机构都要承担相应的法律责任。所以说财务是否真实非常重要。我们律师在承接项目的时候，除了关注法律方面的风险点之外，也要了解公司的业务，了解这个公司的盈利能力和市场竞争力如何，要有宏观的判断，在这个大框架下关注公司的法律问题，降低我们律师的执业风险。

 

赵艳春：借用王律师对于内因和外因的区分，借着刚才谭博士讲的这个问题，我认为，我们律师到底怎么定位是一个比较重要的根本性问题。律师事务所既是市场上的一个法律服务主体，同时又是为监管部门把好法律关机构，两者之间的关系怎么平衡，我觉得这个问题其实还是很重要的。因为我们在做业务的过程中明显能感受到，有些项目里边是受到了来自券商和发行人的压力，这个压力其实跟我们作为市场主体是密切相关的。第二个问题就是取消了证券从业资格后，法律服务市场竞争比较充分，难免会有一些刚刚从事律师业务的同仁，直接就开始做证券业务。这些刚入行的律师是否具有从事证券法律业务的知识和经验积累，律师事务所对于这些律师从事业务是不是有培训机制、内核机制、风控机制就显得尤为重要。这些原因不管怎么样，我个人感觉确实需要制度去逐步完善和改变，可能也不是短时间内能够完成的事情。但是从另一个角度来看，被处罚的案例里面还是有些争议点。争议的根源在于如何来判断律师在执业过程中是不是勤勉尽责？我分析了之前的案例就发现被处罚的律师事务所和证监会以及协会之间对于这个问题还是有一些不同的看法的。被处罚的案例主要分两种：一种就是程序性的。比如，律师事务所没有安排查验计划，底稿没有盖律师事务所的公章等。另一种是实体上的，比如，像案例里提到的关联关系没有查清楚，对一些销售合同的营业收入的造假问题没有进行查证。我想请各位谈谈，律师是否已经勤勉尽责的标准怎么来界定？可以结合最近处罚的案例。还是从丁律师开始吧。

 

丁德应：证券委去年和上海证监局撰写了一个联合课题，标题为《律师事务所从事证券法律业务监管工作研究》，其中讨论的一个问题就是如何判断勤勉尽责，因为这在法律上确实没有统一标准。我个人理解是两方面：一是在整个证券法律业务的过程中，有没有严格按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》、《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》等规定去工作？这些是对律师的基本规定；二是律师在发表法律意见的时候，有没有严格执行必要的核查验证程序？包括在发表法律意见的时候，每个意见有没有客观的材料作为支撑？我先来抛砖引玉，还要听大家的观点。

 

王婉怡：其实在这个资本市场，特别是证券市场，我觉得律师应该有两个最基本的原则：一个就是底线原则；一个就是穷尽原则。所谓底线原则，其实就是刚才说的管理规定、执业办法，还有一个12号文。这其实构成一个底线，而不是一个上限。这是要求我们在证券市场，特别是扩大来说在资本市场里，最起码要做到的。实践中，我们都会遇到这样一个问题，用什么样的方法能够达到底限要求，那就是我们说的第二个穷尽原则。我们律师无法掌握所有的调查资源，但是在我们的专业和能力范围之内，要用尽所有的方法。我看证监会在处罚的时候，也列出了一些调查方式，就是说有些手段律师是有的，但没有做到。如果律师能够做到在合理范围内穷尽了所有的办法，我相信律师还是可以在一定程度上去控制风险。我们要自己说明穷尽了方法，然后达到了底线。我觉得这是每个涉足这个行业的律师都要坚持的一个原则。今天我们看的这几个例子，有些是过于信任了第三方机构的数据，有些是过于信任了发行人的数据，可能律师在穷尽这一点就没有做到，这就是我们要引以为戒的。

 

赵艳春：底线原则是监管部门对我们的要求，穷尽原则是我们对自己的要求。谭博士，您怎么看呢？

 

谭婧：我们收集了证监会2013年至今对律师事务所的行政处罚案例，作了一个简单梳理。从行政处罚决定书来看，证监会援引的处罚依据主要是两条，一条是《证券法》的第223条，也就是关于勤勉尽责的核心条款；另外一条是第226条，涉及到执业规范。从认定的违规事实来看，一方面，这些案例中律师在开展相关业务时都违反了执业规范，包括证监会和司法部制定的律师从事证券法律业务的管理办法、执业规则等，另一方面，这些案例都产生了虚假陈述的客观后果，律师的法律意见书中都存在虚假记载。所以我们觉得在勤勉尽责的认定上，目前可能是行为跟后果并重的认定标准。这中间比较困难的一个问题是：律所跟其他的中介机构的责任怎么区分，会不会混同？律师在出具法律意见的时候，部分事项可能与保荐机构、会计师事务所等其他中介机构出具意见的事项范围重叠，我们就把它就称为重叠事项。这些重叠事项有两种类型：一种类型就是各个中介机构对于重叠事项都有核查职责，只是各方核查的侧重点是不一样的。这种情况下，律师需要在核查中保持独立性，需要从法律专业角度独立进行核查给出结论，不能简单根据其他中介机构的核查结果作判断。律师的独立核查，一定程度上还会起到阻断其他中介机构虚假陈述的作用；另外一类重叠事项，是律师需要完全依赖其他中介机构核查结果来出具意见的事项。这些事项更多地属于法律之外的其他专业领域的内容，这中间律师要尽到的就是普通的注意义务，而不是作为专业人士的特别注意义务。

 

裴礼镜：哪些事项是作为一个法律专业人士应该有的特别注意义务？哪些事项是作为一个正常普通人应该有的注意义务？这两部分义务存在交叉重叠。比如财务报告中，刚才提到的应收账款准确性的确认是不是律师的责任，涉及到应收账款和收入依据的业务合同，这些是构成一个统一的完整的整体，所以这里面一旦发现问题，律师也确实很难逃出干系。律师作为一个专业人士，他的勤勉尽职、注意义务的责任边界在哪里？以前我在会计师事务所做审计，会计师有一套完整的审计规则，但落实到我们律师服务领域来讲，目前包括《管理办法》、《执业规则》以及《12号编报规则》，加起来合计不超过200条，依赖这些规定要判断律师是否履行了勤勉尽职义务，有点难度，这可能需要独立的第三方机构来判断。如果仅凭证监会单方面去判断是否履行勤勉尽职义务，是很难信服的，所以我觉得律师勤勉尽职义务是不是以后能有更多的程序性的指引、工作细则的指引去细化落实。

 

赵艳春：王律师讲的穷尽原则，我们想寻求一个可操作能量化的操作指引，让我们律师主观能动性发挥得少一点，这样有个标准也是保护自己。这就涉及到下一个问题，就是如果说勤勉尽责，没有办法及时做出很准确很量化的规则之前，那么到底最终由谁来判断律师是不是勤勉尽责了？

 

王婉怡：关于谁来罚或者怎么罚这个事情确实值得讨论，比如就像刚才裴律师说的会计师，有那么丰富的自治规则供会计师去用。我们行业的主管和协会可能才最了解我们行业的特色。证监会在处罚的时候，是不是可以请司法行政机关或者律师协会大家共同来讨论，就律师在证券业务里的行为，是不是应当被质疑进行会商。因为每个行业不同的特色不一定是证监会所掌握的，反倒是我们的行业主管最清楚，其实我们行业主管也可以反过来倒逼，我们的行业主管或者律师协会是不是也给我们像会计师协会或者会计师主管部门给的丰富的操作规则，让我们也有参考。我们现在只有三个规定，可能每个律师对三个规定的理解也不一样，律师认为自己都做到了，但证监会不这么认为。所以我觉得赵律师提的这个问题很好。是不是有这么一个行业参与，我们来共同把这个规则往前推，我想引进这个原则就是自证无罪。

赵艳春：我想向各位嘉宾了解，如果其他国家律师出现了被相关行政机关或者司法机关认定为可能有过错、有责任的时候，有没有先由律师行业协会做出聆讯再得出调查结论的制度安排？

 

谭婧：我觉得也可以研究和参考一下境内其他行业的做法，看看在其他专业领域有没有类似的程序。律师从事证券法律行业的主要规范是证监会和司法部联合制定的，司法部作为行业的主管机关，证监会作为市场的主管机关，分工合作进行监管。相关规定中也明确了律协的自律管理职能。我理解，监管机关如果在行政处罚过程中需要征求协会的专业意见，会与其作一定的沟通，但这未必是法定的必经程序。在监管标准方面，像大家说的，确实有一个逐步细化逐步完善的过程，而且这应当是一个努力方向。但是同时，律师行业与会计师等行业存在不同之处，法律工作含有较多的主观判断成分，难以给出一套完全明确量化的监管标准。

 

赵艳春：对于被处罚方来讲，要有预知原则，对于自己行为的合法性有一个判断。但现状是执业律师对于是否勤勉尽责无法有一个准确的判断。对于我们促进行业发展不是很正面。丁律师，您作为上海律协证券委的主任，有什么建议？

 

丁德应：目前对律师能进行处罚或惩戒的，一是证监局，二是司法行政部门，三是律师协会，但真正作处罚时，相互之间没有一条线衔接起来。现实中律协和司法局的衔接还是比较清楚的，证监会在处罚之前有没有征求意见，其实可能也有，但就像谭博士所说，证监局没有这样的法定义务。我也参加过证监局处罚其他机构的研讨，我觉得司法行政部门跟证券监管部门有没有可能牵头一个机构可以做一些责任的认定。如果能有这样一个机构，由证监局、司法局、律协或会计师协会，甚至包括公检法一道参与，根据不同情况可以选不同的人来做律师责任认定的评议，那应该会更受律师欢迎。

这里可能涉及一个前提就是我们之前谈到的，因为我们的标准与会计师标准相比太不完善了，所以我觉得每项证券法律业务的操作，有必要有更加细化的标准，那更有利于律师判断怎么才算勤勉尽责。因为现在市场准入这块没有设门槛，那至少在标准化方面，无论是行业主管部门还是监管部门，在出台相关标准的基础上再有一个认定责任的机构就会更加合理。毕竟律师的核查手段非常有限的，我们的定位是“看门人”的角色，同时又是提供法律服务的专业机构的角色。律师作为“看门人”的角色，但是又没有相应的权力去做到最大限度的核查，在这种情况下很容易出问题。

 

赵艳春：没错，刚才丁律师提到问题对我还是有比较大的启发，就是权利跟义务的统一。因为律师事务所不是普通的企业，而是一个专业的执业机构，会有自己的一套执业操作流程或者程序。如果在评议或认定委员会里面包括了司法行政机关、律师协会、证监部门甚至包括交易所的专家，其实能减少大家对某个有争议问题在认定时候的一些意见出现偏颇，所以我觉得这倒是一个比较好的建议。

 

谭婧：这个委员会怎么去定位？与现有的行政处罚程序怎么衔接？是需要进一步论证的。

 

裴礼镜：我们目前的实践是从结果往前推理的程序，结果的不正确必然导致程序的不正确，没有严格、细化、可遵循的程序标准和指引，大家就靠勤勉尽责这四个字来判断律师应该做什么，这是很主观的一个东西。

 

赵艳春：确实还有很多值得探讨的问题。丁律师，前面提到了这么多问题，总要想办法去解决，您觉得解决律师在证券法律服务市场的执业风险有哪些比较好的途径？

 

丁德应：对于这个问题，我结合我们市律协证券委和上海证监局联合课题《律师事务所从事证券法律业务监管工作研究》的研究成果，主要提出如下几个建议：一是建立一种保障律师法律服务的专业水准提升的培训学习体系。证券律师需要通过提升专业水平，善于发现结构性的问题和风险，将合规性的核验融入对公司服务的具体内容之中。这一方面我们律师和证监部门有点脱钩，我建议监管机构和司法行政部门可以考虑对律师建立一个专业的培训体系。因为现在会计师和券商都有固定的培训而律师没有，同时这也是建立一个政策制订、法规执行和律师系统之间的经常性沟通的一个平台，将监管机关的指导思想、要求以及证券监管中发现的问题贯彻到证券律师的核查法律文件、甄别法律事实、谨慎法律判断的具体证券业务工作中，确保证券法律服务的质量。

二是明确律师在证券法律市场上的定位。律师是仅仅一个提供法律的专业机构还是要同时扮演前面提到的“看门人”的角色，如果是“看门人”，就应当权利义务相对等。

三是加快推进证券律师执业规则体系建立。现有律师遵循上述的三个规定，且这些规定都需要配套的实施细则。监管部门可以完善整合各个行业协会已有的指引，细化证券律师的工作职责、职能、权限，为证券律师执业活动提供可以普遍遵循的明确职业规范和标准，也为律师监管提供法律依据。

四是建立证券监管部门与证券律师常态化的沟通渠道。目前证监会的窗口指导主要是针对保荐人、会计师，证券律师没有渠道获取法律问题的政策导向和审核标准，建议证监会定期对律师发布一些监管指引。

五是目前证券中介服务机构信用较弱，还可以发行相关的责任保险，运用商业化的保险救助机制确保证券发行安全，使救济补偿能先行赔付或者得到更大程度的保障。

六是每家律所应当建立自己的内控制度，对律师要提高勤勉尽责的教育。需要建立健全并有效执行律师事务所案件评估监督、风险控制、内部复核、投诉回访等制度，完善人员管理、业务质量和执业风险控制机制，切实加强律师从事证券法律业务各个环节的管理，堵塞管理漏洞。

 

王婉怡：丁律师刚才说的很完整了，我补充其中一点，就是我觉得现在我们律师遇到一个最大的困难，排除掉律师主观上就要造假的可能性，更多地还是律师由于其双重身份导致处于一种尴尬的执业境地。既是“看门人”，又是服务者。那么为了帮助律师解决这种定位上的问题，是不是可以把各个地方律协给律师规定的职业准则提升，不要自下而上，而是自上而下的。我们的监管机构做出一个详细的细则，所有的律师就按照这个细则来，因为监管部门可以用原则性规定处罚我们，但是我们没有办法用原则性规定去说服客户，所以必须帮律师解决这个困惑。至于其他内部的建设，咱们后面还可以再探讨，但我觉得在这几个案子里，有个别情况我们虽不支持律师那么做，但确实也同情他们的处境，我希望这能够提到日程上，律协和司法部门一起来想办法，跟证监局去沟通，这个方法可不可行？

 

谭婧：我赞同两位律师的观点。首先，监管机构跟律协、律师之间可以有更多地沟通，可以考虑通过培训、研讨等方式进一步传导和明确监管要求。律协作为自律组织，是否可以在其中发挥更多作用。例如与监管机构沟通明确执业要求，并通过自律规则作出细化规定，引导行业不断规范起来。其次，可以强化律师责任险的作用。责任险现在并不是强制要求，但是从长远来看，为了防范律师风险、保护投资者，可以考虑将责任险作为行业准入的要求。最后，我认为律师事务所还是应该从内部强化自身规范。现有规定已经对证券法律服务作出了比较系统的规范，相关行政处罚案例也对监管标准、要求作了进一步阐释，因此不应把所有的问题归因于监管标准的不明确。律师事务所应当对照这些规范要求，对自身的内部管理机制、风控机制作全面的梳理和完善。

 

裴礼镜：我觉得就律师本身来讲，要提高律师的内功，这里也涉及我们律师在三个中介机构中的定位和作用。证券项目中包括保荐机构、会计师和律师，大部分情况下律师处于相对弱势地位，我们律师既要与其他两方中介机构相互配合，要从法律专业的角度提示其他两方中介机构要注意的某些特定风险，律师也要发挥独立性。

 

赵艳春：从目前情况看，协会或者司法行政机关与证监局达成联动机制，短期内可能有困难。目前能直接有效解决执业风险的措施是加强律师自身的实践经验或知识积累，但更重要的是在内部约束机制上，就是律师事务所要有一个比较完善的内核体系。当然，再完善的内核体系也可能会有漏洞，如果真的出现风险，这个问题怎么解决？我觉得刚刚谭博士提到的执业保险这事情就变得非常关键。至于律师的角色定位，这个问题可能要在《证券法》及《律师法》修改的情况下才能解决这个问题，这个问题还是有些难度的，可能时间也会比较长。对于今天的这些问题嘉宾们还有些什么需要补充？或者说给我们一些新的启发。

 

王婉怡：简单一点，各位从事证券的律师，首先要好自为之，别的慢慢再来。

 

裴礼镜：要爱惜我们中介机构的羽毛，这个行业到最后还是优胜劣汰的机制，爱惜律师事务所的品牌，对自己负责，也是对整个事务所负责。

 

赵艳春：好的，我们今天的讨论就到这里。谢谢各位嘉宾在百忙中抽出时间参与这个活动，为广大律师朋友防范执业风险献计献策。

 

（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点）