受疫情影响的“一带一路”沿线国家相关法律问题系列调研之“不可抗力”

尼泊尔联邦民主共和国

2020年第09期    作者:史军    阅读 2,803 次

一、关于“不可抗力”的规定

尼泊尔联邦民主共和国（以下简称“尼泊尔”）法律非常独特，主要以大陆法的成文法为主，也结合适用判例，但不是普通法国家。 根据尼泊尔的民法典(2017) （以下简称“民法典”）第507条规定，合同当事人有权自主选择合同的形式和内容，条款和条件，违约救济的性质，以及合同争端解决方式。因此，如果合同中明确约定流行病为“不可抗力”事件，则此次新冠疫情的发生可视为不可抗力事件。

根据民法典第531条规定，因订立合同时存在的情况发生根本变化，致使合同不能履行的，可以不履行或延期履行合同。该法第531(2)(b)条规定，情况的根本变化包括战争、洪水、滑坡、火灾、地震和火山爆发等不受人为控制的情况。因而，主张不可抗力事件的一方须同时证明：（1）订立合同时的情况发生的根本变化；（2）导致了合同不可能履行；（3）此种情况的根本变化不受人为控制。满足以上全部条件，主张不可抗力事件方可成立。

二、关于“不可抗力”的法律后果

1.终止合同的条件

如前文所述，民法典第507条规定了当事人意思自治原则。因此，合同修订、终止的条件有约定的从约定。双方没有约定的，根据民法典第531(1)条，若因订立合同时的情况发生根本变化，导致合同无法履行，则双方可以不履行其各自在合同项下的义务。

根据民法典第531(2)条规定，下列情形应视为根本变化：（1）合同无效；（2）由于战争、洪水、滑坡、地震、火山爆发等人为无法控制的原因，致使合同无法履行；（3）合同标的物或履行合同所必需的货物毁损、灭失或者无法取得；（4）若服务合同要求通过个人能力、资格或才能提供服务，而服务提供者死亡、精神不稳定或身体或精神上无行为能力。

民法典第531(6)条同时规定，一旦第531(2)(b)条项下的情况不再存在，双方也可以协商同意履行各自在合同项下的义务。

根据第531(3)条，尽管有第531(2)条的规定，但下列情形不应视为情况的根本变化：（1）合同履行困难；（2）履行合同将导致无利润或亏损；（3）一方依靠第三方履行合同，该第三方有过错或者无能力履行合同义务；（4）罢工或停工；（5）额外税收、费用或征收任何其他收入；（6）合同的订立存在多个目的，其中少数目的无法实现。

根据民法典第535(2)条，如果合同一方违约，或一方没有实质性履行合同，或一方以行为明确表明已违约，则受损害的一方可以终止合同。

2.修订合同的条件

民法典第531(4)条规定，任何第531(3)条下的条件出现，各方可以修订合同条款或重新谈判，除非合同另有规定。

民法典第533(2)条规定，如果合同各方同意，则合同条款，比如全部或部分合同义务，履行合同的时间，合同义务的范围等，都可以改变或修订。

如果合同未约定终止或修订条款，各方也可以通过协议，以不可抗力事件为由主张终止或修订合同。一般来说，建设工程合同或存在宽限期的合同，对不可抗力事件会有宽限期。只有当不可抗力事件延续影响的时间超过了宽限期的，方可终止合同。

3.与“不可抗力”事件相关的案例

尼泊尔最高法院的判例对法院以后的判决具有约束力，但尼泊尔只公布最高法院的部分案例，其余法院的案例并不对外披露。涉及疫情作为不可抗力事件免除履行合同义务的案例并未找到。有关不可抗力事件的判例Pradipraj Pandey v. Karmalakshmi Kansakar [NKP 2072, D.N. 9368, Issue 3]，尼泊尔最高法院认定：（1）合同标的物如果因为不可抗力事件而被损毁，且不再可能履行合同，那么合同无效且合同各方不承担法律责任；（2）合同受挫原则在出现不可抗力事件时可以适用；及（3）合同受挫原则是指，各方不用履行合同义务如果：（i）法律禁止；（ii）合同标的物损毁；或（iii）合同方死亡或不具备行为能力。

三、法律建议

基于以上分析，我们认为，已经与尼泊尔相对方缔约的中国企业，如果合同适用尼泊尔法律，且合同中已明确约定不可抗力条款，同时该不可抗力条款已将“流行疾病”列入不可抗力事件， 则固然最好。中国企业可以根据该不可抗力条款，直接主张免除或延迟履行合同义务。对于将来要签订的涉及尼泊尔相对方的合同，中国企业最好能设置不可抗力条款，并且合同定义中不可抗力事件的范围应包含“流行疾病”。

如果未事先设置不可抗力条款，那么根据以上分析，以此次新冠疫情作为不可抗力事件，而主张不能履行合同的中国企业，应举证证明，该疫情的发生使签订合同时的情况发生了根本改变，导致了合同已不可能履行，且这种情况的根本改变是无法由中国企业控制的。近期中国国际商会等相继出具了“不可抗力事实性证明”，该类证明能否被尼泊尔法院采信，并作为认定新冠疫情为不可抗力事件的证据，仍待相关判例印证。根据中国国际商会在2月3日披露的已经出具的“不可抗力事实性证明”内容本身来看，该文件仅说明了根据相关法律、政策，假期延长，2月10日正常上班。没有其他证据支撑，某些知名学者认为，该“不可抗力事实性证明”被其他国家直接用来认定此次新冠疫情为不可抗力事件比较困难。

综上，涉及中尼双方的合同，如果适用尼泊尔法律，那么最好能设置不可抗力条款，并且合同定义中不可抗力事件的范围应包含“流行疾病”。如果未事先做此约定，事后再通过相关证据证明疫情属于不可抗力事件，则举证责任较重，获得尼泊尔法院支持的难度也很大。（本文获得了尼泊尔Pradhan & Associates律师事务所Devendra P.N. Pradhan及Aadittya Kansakar律师的协助，在此致以感谢！）

史军

上海市锦天城律师事务所合伙人，上海律协外事委员会副主任、一带一路业务研究委员会委员

业务方向：跨境投资、国际资本市场、合规、跨境争议解决